反垄断法案例解析以腾讯哔哩哔哩收购VersaInc。股权为例

　　2021年12月31日，国家市场监督管理总局发布了几份未依法申报经营者集中的《行政处罚决定书》，其中的两份是均是关于Versa Inc.（马卡龙玩图）部分股权的尤为引人注意并值得企业引以为戒，分别是：2018年11月21日腾讯与Versa Inc.签订《A系列优先股股权购买协议》收购Versa Inc.15.5%的股权；及2020年1月16日哔哩哔哩与Versa Inc.签订《B轮优先股认购协议》获得Versa Inc.14.71%的股权。并且市场监管总局认为上述的两笔收购均构成了《反垄断法》第二十条规定的经营者集中并且均构成了对Versa Inc.的控制，由于未依法申报经营者集中分别处罚腾讯和哔哩哔哩50万元人民币。
　　笔者认为通过该案例需要引起企业如下注意：
　　1、通过行政处罚决定书可知Versa Inc.为在开曼注册的公司，另通过企查查查阅该可知公司通过香港Versa （Hong Kong） Limited.在国内注册的公司为上海卫莎网络科技有限公司（简称＂上海卫莎＂），注册日期为2017年10月13日，法定代表人为蔡天懿；蔡天懿和赵雅杰于2016年4月22日注册了上海懿天网络科技有限公司（简称＂上海懿天＂），并完成了B轮融资。上述信息可以说明：腾讯针对Versa Inc.的A轮投资和哔哩哔哩针对Versa Inc.的B轮投资均发生在中国国境之外（腾讯、哔哩哔哩直接购买的是开曼公司的股权），Versa Inc.的国内股权架构、法定代表人及实际控制人并未发生改变；因此更从侧面证明了，我国《垄断法》是有域外效力的，尤其是通过控制域外实体间接实现对我国境内实体的控制仍需申报经营者集中。
　　2、通过Versa Inc.的名称可以推定该公司的组织形态为股份有限公司，但是不同于国内《公司法》的是Versa Inc.是可以设定同股不同权的股权架构的（目前我国公司法规定股份有限公司必须同股同权），而从国内的上海懿天和上海卫莎的注册信息看，也从侧面可以推知，该公司的实际控制人并未发生变更，但是即使如此依然被市场监管总局推定为经营者集中。
　　3、通过股权投资的形式获得目标企业的股权，仍会是市场监管总局关注的一个重要方向，而且不论获得的股权的类别；相比于《公司法》，《反垄断法》关于控制的定义更为宽泛和模糊，传统的《公司法》认为的控制往往是单一控制，即只有一个控制人或实体，其它个人或实体均只是参股并不够成对公司的控制；而《反垄断法》突破了这样的概念，即多个人或多个实体均可能同时会构成对一个经营者的控制。从腾讯和哔哩哔哩购买Versa Inc.的股权购买协议的名称可知，腾讯和哔哩哔哩购买的优先股股权，该类股权一般并不会参与Versa Inc.的管理及决策，腾讯、哔哩哔哩一般也无权安排＂三会＂成员。当然具体还要看股东协议及公司章程的安排，但是至少从上海懿天和上海卫莎的公司注册信息看腾讯和哔哩哔哩并未参与Versa Inc.的＂三会＂；从而也说明相较于《公司法》，市场监管总局更倾向根据自身的自由裁量权去认定《反垄断法》意义上的控制；根据以前类似的处罚案例，市场监管总局甚至认为即使仅获得很小的股权，但是通过单独或者一致行动人的行为仍可以构成对该经营者的控制也需要向市场监管总局申报经营者集中。由此也再次提醒国内的大型私募基金、规模较大的企业通过股权投资的形式对外扩张，即使仅购买很小部分的股权仍需引起注意，评估是否申报经营者集中。从笔者阅读众多针对经营者集中的《行政处罚决定书》总结看，建议获得5%（甚至3%）以上的股权，不论投资者的该类股权是不是优先股，是不是对＂三会＂有实质性的影响，最好在股权变更登记前向市场监管总局申报经营者集中。
　　4、如果股权收购行为发生的当时仅仅签订了股权购买协议，而事后的实际运营中针对所购买的股权新增了权益，考虑到市场监管总局认定的控制相对更为宽松和模糊，建议在新增权益的时点对该行为做经营者集中评估，并申报经营者集中。
　　5、再次说明通过协议取得股权或者通过VIE系列协议取得控制权均是《反垄断法》第二十条经营者集中的情形，需要向市场监管总局及时申报经营者集中。这里需要说明的是，签订股权购买协议或者VIE系列协议后要及时向市场监管总局提出申报，不同于国内通常存在的明显时间节点：向企业登记部门取得新的营业执照前获得申报同意；通过境外公司签订的股权购买协议或VIE系列协议，仅存在事实上的交割，并无明显的时间节点，因此尤其需要注意，在签订相关协议后及时申报，未获得批准前不要办理交割。
　　6、上述针对腾讯、哔哩哔哩的处罚均为50万，通观市场监管总局的全部类似的行政处罚决定书涉及经营者集中的处罚均为50万，与现行《反垄断法》第四十八条规定处罚上限金额50万相一致。然而值得注意的是正在全国人大常委会审议中的《反垄断法》修正草案已经将处罚的上限金额提高到了500万。由此尤其应引起企业注意，相较于现行的《反垄断法》，如果该修正草案获得通过，经营者集中申报的违法成本将陡增，这对企业来说值得提高警惕，加倍重视；尤其对成员公司众多的巨无霸企业，这类企业下属公司众多且经常会与其他企业通过合资行为对某些特定业务进行经营；或者巨无霸企业、私募基金这类经常从事股权投资获得其他企业，尤其是高成长性企业股权的行为；而上述两类行为也是相对最容易让企业忽视而被市场监管总局处罚的经营者集中。
　　以上是腾讯、哔哩哔哩获得Versa Inc.股权并受到市场监管总局处罚做出的经验和教训的总结，希望各企业引以为戒，针对自身在经营过程中出现的股权、资产处置行为，在处置过程中均应对《反垄断法》保持足够的警惕，及时做出经营者集中申报与否的评估，以免被市场监管总局的处罚重锤砸到。