智慧社会建设中的众创式制度变革

　　作者：马长山（华东政法大学）
　　网约车、短租平台等智能互联网新业态，在展现共享经济与智慧社会建设成就的同时，开启了前所未有的＂众创＂式制度变革与创新模式。放在＂信息革命＂所引发的总体性变革创新的框架中予以审视和分析，亟需从总体性变革创新的视角，对网约车合法化进程进行深度审视、理论回应和策略应对，进而展现网约车＂类问题＂背后的独特制度变革与创新方式。有效探索＂共建共治共享＂治理秩序的生成机制。推进智慧社会时代的治理法治化和＂法治中国＂建设。
　　纵观中国网约车的合法化进程，一方面它无疑为人们提供了更加便捷、高效和多样化的出行选择，但另一方面，也引发了关于科技与法律、众创与垄断、既得权利与新兴权利、创新与监管等的巨大争论。更重要的是，网约车凭借新技术平台，将自身的＂第三方＂软件＂植入＂或者＂嫁接＂到现有出租车管理制度和行业规范运行体系中，并在某种程度上改变了既有的法律关系，甚至还创设了新的运行规则和权利义务，这就不仅实现了对传统服务业和原有消费行为的颠覆，也出现了对现有规则制度的＂破窗＂性挑战，进而给旨在维护既定秩序的政府监管带来一定的尴尬。首先是对秩序的突破性与风险性，其次是＂破窗＂的连锁性与复制性，再次是利益的博弈性与重构性，最后是监管应对的反复性与多样性。
　　作为智慧时代的新业态力量，网约车搅动了传统交通行业市场，彰显着共享经济的替代性革命；从更深的层面来看，它昭示着前所未有的＂众创＂式制度变革与创新方式。所谓＂众创＂式制度变革与创新，是指在智慧社会建设与＂大众创新、万众创业＂的国家战略指引和鼓舞下，民间力量通过新技术、新平台来自发创制的新业态、新模式的运行机制与规则，突破了传统监管体制、法律规则和既定秩序，使得监管部门不得不作出适时的制度回应和法律变革的过程。无论如何，＂众创＂式法律变革已成为当下法治秩序构建的新路径、新形态，进而对＂法治中国＂建设产生重要的作用和影响。
　　从世界范围来看，各国面对网约车的瞬间＂袭来＂，都是一直争议不断。法国、德国、日本、西班牙等对网约车基本持禁止态度，而美国各个州则有禁有放。对中国而言，网约车所带来的法律冲突和监管空白，特别是既有法律秩序被打破、新法律机制却尚未形成的局面，才是让监管部门更为纠结和尴尬的难题。其中，交管、城管等部门通过适用并不一致的法律规范，来对网约车进行查处（甚至有钓鱼执法和暴力执法），难免引起了众多质疑、甚至行政诉讼；而出租车停运事件、出租车司机与网约车司机的对峙冲突、各类群体性纠纷，等等，又给监管部门带来了巨大的维稳压力。
　　客观上看，＂出租车市场失灵的属性逐渐发生变化，原先模式之争中关于出租车经营权能不能给个体司机、要不要出租车数量控制的理论与实践都无法适应时代的需要。专车所代表的信息优势与城市交通日益趋紧的困境，要求政府进行范式变迁，更多元、更开放、更宏观地管理城市交通出行。＂为此，迫使监管部门不得不转变观念和态度，致力于探索和创新监管方式，并在最大公约数的基础上正式出台网约车新规，这才推动了错综复杂的出租车行业改革，形成人们所乐见的多赢的格局，也成为全球网约车＂合法化＂的首个国家，赋有了里程碑意义。
　　此后的2016年10月7日，美国联邦第七巡回上诉法院对Uber的判决，似乎树立了新的＂标杆＂，人们对此抱有一定的改革期待。然而，截至2017年底，已经发布细则的190个城市均从车籍、轴距、车价、车龄、排量等维度详细规定了网约车车辆的准入条件，为网约车市场筑起了较高门槛，这难免让人觉得政府又在＂严格限制＂，社会上对此也颇有疑问。可见，虽然国家的总体制度框架和地方政府的监管取向已基本定型，但网约车前路仍会＂充满变量＂。
　　这就聚合了线上与线下、合法与非法、新业态与旧模式的张力与包容要素，且对正式规则而言，它成为具有异质性、嵌入性、突变性的外部介入力量。也就是说，在以往的法律＂废改立＂过程中，即便规则不合理、是一部＂恶法＂而引起了重大社会问题，民众也只能通过群体抗争、公民立法建议、社会舆论呼吁、两会代表议案等多种参与和诉求方式，来提请立法机构按照法定程序进行商议表决，最后立法机构反映民众诉求而修改或者废除该项法律规则；而网约车、短租平台新业态等则彻底打破了这一惯常的法律变革方式，它绕开了繁冗的、＂厅堂议事＂的正式立法程序，规避了＂中心化＂的建制化议程，采取＂坏孩子＂的直接＂破窗＂方式，＂强行＂地实施对正式规则的直接＂改写＂。尽管这体现了＂大众创新、万众创业＂的＂众创＂精神，无疑也会给政府监管部门的制度规范和监管体制带来很大挑战。
　　事实表明，随着智能互联网的到来，共享经济模式和分享经济平台＂对经济、社会、人的影响和刻画无处不在，特别让基础逻辑、固有结构、基本规则发生变迁，导致原来的结构模式、权力均势、价值分布被打破＂。这就形成了一块法外延展的＂飞地＂，并大有对传统巡游出租车行业的替代之势。这使政府监管部门处于禁止没有充分根据、放任又面临利益冲突的尴尬境地，因此，政府部门不得不进行积极回应和法律变革。
　　智能互联网不仅创造了日新月异的新模式、新业态，也大大提升了人们的想象空间和创造能力，激发了人们的消费欲望和利益诉求。特别是商家和客户之间的直接互动，使得＂现有可能性催生客户的欲望，可能性又由追随客户的欲望的公司创造＂。随之而来的，是引发了传统出租车行业的抗议和政府禁令，但此时它们已经塑造出了基于网约车平台和智能化服务的众多便捷出行利益相关者，并充分利用了网络时代的自我赋权（self-empowerment）机制。他们将这些利益诉求提炼、凝聚为新兴的商业利益，进而转化为权利话语来表达诉求，以期塑造公共权益安排和进行制度重建。从网约车的发展进程中可以看到，网约车平台或多或少表现出规避责任、不当竞争、功利博弈等，需要政府部门的必要干预和监管，并通过国家立法来予以确认、厘定和矫正。
　　网约车倡导方从历史视角和国际视野进行了类同比附。2016年10月7日美国联邦第七巡回上诉法院关于Uber和Lyft等平台案的一个判决广为流传：＂如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利而将新生事物排除在自己的市场之外，那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车，而只有马车；不会有电话，而只有电报；不会有计算机，而只有计算尺。＂这句判词也成为倡导网约车的重要论据和基准，这样，其权利合法化主张就具有了国际参照。
　　然而不容否认的是，网约车这一新业态、新模式对旧行业、旧制度进行挑战和颠覆的过程中，也着实让人产生＂互联网的本质就是通过垄断获取超额回报＂这样的疑虑。目前，国内70多家网约车公司的行业竞争日益激烈，但滴滴出行通过收购快的和Uber仍然占据霸主地位。事实上，正如最高人民法院关于腾讯诉奇虎360扣扣保镖不正当竞争一案判决所指出的那样:＂互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。＂这意味着最高法院在司法层面确立了＂正当商业模式＂的合法地位，但这个正当性并不是网约车这类新生事物的一己主张所能代表的，而是在多元平衡中实现的。这样看来，网约车新规的制定和实施，无疑＂宣告野蛮生长时代的结束，却也是一场全新挑战的开始＂。
　　网约车的迅速崛起，是消费者和大众共同选择的＂众创妙想＂之一，发展进程中充满了复杂的利益博弈。至今民间＂众创＂秩序的生成，带有一定程度的＂丛林秩序＂味道。它们在国家法律法规尚不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下，在各自的＂领地＂上先行予以厘定私人权益、设定交易程序、规制交易关系，从而就使得＂某些网络交易平台自发产生了能够有效替代法律制度的私人秩序＂，成为具有较强创新性、引领性、回应性和构建性的社会治理法治化＂试验场＂，在一定程度上就生成了扁平博弈下的＂众创＂秩序。面对网约车平台、网约车司机、传统出租车公司、出租车司机、海量客户（出行消费者）等多元主体，政府监管部门应立足公共利益和发展全局，进行综合考量、整体平衡和实施法治化治理。
　　网约车平台等新业态带来的扁平博弈和秩序创生，固然为国家法秩序提供了基础和支撑，但其＂创造性破坏＂和私权扩张倾向也较为明显，这就必然会促成国家法秩序与民间秩序之间双向构建、良性互动的秩序结构。世界各国之所以能够包容网约车这类新生事物的＂创造性破坏＂，就在于它形成了新的生产关系和交易方式，开辟了新兴的利益领地，拓展了人类的新秩序空间，进而体现着当今科技发展的、不可抑制的＂众创＂过程和变革诉求。
　　政府规制对＂创造性破坏＂的包容和吸纳，伴随着国家法秩序对民间＂众创＂秩序的指引矫正。网约车是在国家制度框架和监管模式之外创造出来的、超越传统出租汽车行业运营模式的重大制度创新，国家应尊重和包容这些＂众创＂先行的成果，并以政府主导作用来对其予以确认、规制和公共化。国家和地方及时出台网约车新规，一方面确立了＂促进网约车与传统出租车融合发展＂的整体方针，＂按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车＂（《网约车办法》第3条），进而实现了对行业发展秩序的方向指引；另一方面，网约车新规立法中，各方都有不同的诉求，但又不能只批准一方，如何平衡是重点。最终，在经营条件、主体资格、经营行为、权利义务、法律责任等方面进行了规制设定，对网约车业态各个利益相关方的权益进行了平衡，对可能出现的违背公共利益的趋利偏好进行了矫正。
　　从网约车的合法化过程来看，网约车平台等新业态充分利用网络空间的创新机制进行了自我赋权，创造了可以搅动和冲击传统出租车行业的新模式、新权益，但＂商业世界不是漫无边际的自由主义泛滥，而是经营逻辑的重新建立＂。政府监管部门在回应规制中，探索着新的监管模式和治理机制。这就实现了国家与社会的良性互动和双向构建，强化了促增长、惠民生的权益保障。
　　在一定意义上讲，网约车合法化进程中从参与诉求到植入嫁接的法律变革方式，意味着凭借新技术平台的民间构建行动；众创试验的规则生产路径，意味着＂创造性破坏＂下的自治拓展；技术正当性的诉求策略，意味着民间话语权的理性成长；而双向构建和互动共享的秩序结构，则意味着民间秩序的自我塑造。在根本上，它展示着智慧社会建设进程中的民间构建能力的兴起，它与国家构建一道，形成了十九大所提出的＂共建共治共享＂治理机制，进而成为法治建设的根本支撑和常规动力。因此，确立符合时代要求的新理念，促进包容性的制度变革和＂共建共治共享＂治理秩序，就成为必然的选择。
　　网约车的合法化进程，绝不仅仅是一个对新生事物的简单制度回应，而是展现了当下信息技术革命对法律规制模式的挑战与突破。随着智能互联网的加速发展，这种挑战和突破的速度会更快、数量会更多、可复制性和连锁性会更强，甚至还会出现叠加效应，因此，法律规制所面临的变革压力也就会更大。这无疑是法治建设的重大时代课题，亟需我们来认真面对和探寻回应策略。