论互联网平台二选一行为法律规制的完善

　　近年来，我国互联网平台经济得到了高速发展，许多行业中均产生了大型或超大型互联网平台企业，这显然有利于提高全社会资源配置效率以及国家治理的智能化、全域化、个性化及精细化水平。[1]与之同时，互联网平台破坏市场自由公平竞争、损害其他经营者及消费者正当合法权益的现象亦开始凸显，[2]其中以＂二选一＂行为表现得最为典型，它广泛存在于各种互联网平台的具体经营活动中，引发了社会各界的普遍诟病与非议，如天猫＂二选一＂行为、美团＂二选一＂行为及京东＂二选一＂行为等。所谓的＂二选一＂行为，在我国迄今仍不是一个严格的法律概念，仅是对互联网平台要求其内部经营者必须按照其主观意愿而不得自主随意选择交易对象所形成的一种固定、限定或排他交易关系之直观描述。[3]其根本目的是排除、限制或剥夺其他竞争性平台与平台内经营者之间的交易机会。其在实践中主要表现为互联网平台通过书面或口头等协议或其他隐蔽方式，直接或间接禁止其内部经营者在其他竞争性平台上开展业务，或要求将前者作为后者唯一的业务渠道且不经过前者同意后者不能自行改变或通过代理商改变现有业务渠道，或要求其内部核心经营者控制在其他竞争平台上的经营规格、数量、范围以及促销活动等，并综合采用流量支持、监控检查、取消资格、搜索降权等多种奖惩措施来保障其内部经营者对上述要求的实施或落实。[4]就我国《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》而言，互联网平台＂二选一＂行为均属于其规制对象，由于该三法对该行为的定性与规制侧重点各不相同，同时各相关法律条文之间也存在体系上的冲突与操作上的不协调，以致于其均不能完整、准确及有效地规制这一行为，导致我国在规制实践中陷入了一种＂看似有法可循、实则无法可依＂的吊诡局面。[5]为此，本文拟对我国现行法律规范规制互联网平台＂二选一＂行为所存在的缺陷与不足进行分析，然后全面结合该行为对市场竞争的实际影响以及实定法现状，对其规制框架、路径及标准的完善进行相应探讨，以期为对这一行为的有效执法提供科学依据。
　　一、我国《反垄断法》对互联网平台＂二选一＂行为的规制障碍与困难
　　从互联网平台＂二选一＂行为的实施主体、具体内容及指向对象来看，其既有可能构成我国《反垄断法》第17条中的滥用市场支配地位行为，又有可能构成该法第13条和第14条中的垄断协议行为。由于互联网平台之间的竞争特性与传统经济领域存在显著不同，同时该法中的相关规定亦存在设计缺陷，以致于我国在这一规制实践中存在诸多操作障碍与现实困难。
　　（一）我国反垄断法律规范难以有效规制基于市场支配地位而实施的＂二选一＂行为
　　由于我国《反垄断法》及配套实施指南关于市场支配地位滥用行为的相关规定，没有完全契合互联网平台多边市场竞争的复杂性、互补性及网络锁定效应，以致于在判定＂二选一＂行为是否构成滥用市场支配地位行为的过程中，面临＂相关市场界定不明＂和＂市场支配地位认定不明＂两个难题。这显然不利于我国对具有市场支配地位互联网平台所实施＂二选一＂行为进行有效规制，因为若无法认定互联网平台是否拥有市场支配地位，则其＂二选一＂行为构成滥用市场支配地位行为就无从谈起。界定相关市场是认定市场支配地位的基础，在涉及滥用行为案件的竞争分析中起着全方位的作用。[6]不论是我国《反垄断法》还是《关于相关市场界定的指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》，其关于平台经济领域相关市场的界定均是沿用传统相关市场界定的一般原则与方法，没有根据其业务类型繁杂、竞争动态多变等特点来进行有针对性地规定，这将进一步降低其相关市场界定的准确性与明确性，从而直接影响到其后续市场支配地位的认定。首先，基于价格上涨的假定垄断测试法无法直接用于界定以免费服务为基本特征的互联网平台之间所存在的替代竞争关系，会导致其相关市场界定因价格弹性被技术性放大或缩小而产生比传统经济领域相关市场界定更为严重的＂玻璃纸谬误＂问题。[7]其次，基于产品的特征、用途等因素而确立的一系列产品功能界定法，在面对互联网平台是以某一单边市场为界定对象还是以多边市场为界定对象时，将会产生更为强烈的主观结果导向性，使其客观中立性进一步遭受到挑战和质疑。[8]最后，对于互联网平台之间的破坏性创新竞争，以市场结构与市场份额为基础的传统界定思路与方法，难以准确反映其高度动态的竞争关系与约束，最终无法准确识别其竞争对象与范围。[9]
　　同样，我国现行关于互联网平台支配地位认定方法与因素的相关规定，也仅是对我国《反垄断法》关于传统市场支配地位认定的萧规曹随或简单照搬，其仍以＂其他竞争性平台能否提供充足地替代性产品或服务来满足消费者的转向选择需求＂这一传统思路，来具体设计考察互联网平台是否具有市场支配地位的相关情况，即它仍是以互联网平台的市场份额为首要指标来考察其他竞争性平台将在哪些方面拥有扩大产出的能力和条件。[10]这既没有准确把握互联网平台之间基本上不存在产能不足的竞争特性，也没有直接体现互联网平台主要是基于高度控制其用户或消费者而拥有市场支配地位的独特性，更没有触及到用户或消费者转向选择成本这一真正需要考虑的核心因素，从而导致其因在实践中缺乏应有的指导意义，或偏离通过辨别竞争者力量对比关系来认定市场支配地位的理论基础与逻辑，在具体认定过程中将产生＂方法不可操作＂和＂因素不可执行＂的现实障碍。[11]况且，我国关于互联网平台市场支配地位认定的两个基本标准也存在冲突，以致于每项具体认定因素的适用范围与条件，既不够清晰明确又相互交叉重叠，尤其是对＂经营者控制市场能力＂、＂经营者的财力和技术条件＂、＂其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度＂、＂其他经营者进入相关市场的难易程度＂等因素没有明确其考察方向与重点。这对认定互联网平台是否拥有市场支配地位是至关重要。[12]
　　（二）我国反垄断法律规范难以全面规制以形成市场支配地位而实施的＂二选一＂行为
　　如果互联网平台没有市场支配地位，则其＂二选一＂行为也可能将因以达成形成市场支配地位合意的协议方式存在，从而在形式上属于我国《反垄断法》中的垄断协议行为。由于我国《反垄断法》关于垄断协议的规定在立法上存在先天性不足，而相关实施指南又没有从根本上有效弥补这些不足，因此我国在规制上述互联网平台＂二选一＂行为时，将面临＂于法无据＂或＂规整漏洞＂的困境。[13]
　　首先，我国现有关于协同行为的认定方法与标准难以全面涵盖互联网平台所实施的默示＂二选一＂行为。我国认定协同行为的基本方法是由＂一致行动＂推导出＂意愿一致＂。其具体通过考察＂当事人是否存在意思联络、信息交流及是否存在合理解释＂展开，但由于互联网平台对大数据和算法的普遍应用，导致其无需通过任何有形的意思联络或信息交流就能够彼此间达成共同实施＂二选一＂行为的默示合意，并伪装成没有任何主观意愿一致的单方行为，这时上述认定方法与标准则基本上难以证明其构成协同行为。[14]例如，某互联网平台的大数据和算法应用通过不断追踪相关市场或行业的经营信息，发现＂二选一＂行为是最优方案，并自动通过各种措施来迅速贯彻或实施该行为，而其他竞争性平台的大数据和算法应用基于实现其自身利益最大化，同样也会自动实施相对应的＂二选一＂行为。这样，互联网平台的主要决策者甚至有可能毫不知情，又何谈相互之间存在意思联络或信息交流呢？[15]
　　其次，我国现有关于纵向垄断协议行为的模糊规定难以全面统摄互联网平台通过限定交易内容或条件来实施的＂二选一＂行为。互联网平台基于自身经营活动与范围的多元化，其所实施的＂二选一＂行为往往会涉及多方面的交易内容或条件，但我国《反垄断法》以及《关于平台经济领域的反垄断指南》均是根据价格与非价格的简单二分法来规定交易内容或条件的，这显然难以包括互联网平台通过设定＂不得限制竞争＂、＂技术强制义务＂、＂独家代理许可＂、＂平台交易规则＂、＂战略经营合作＂、＂奖励惩罚机制＂、＂数据信息共享＂及＂最惠国待遇＂等交易内容或条件来实施的＂二选一＂行为。[16]
　　最后，我国现有关于排除或限制竞争的认定方法与标准难以全面评估互联网平台＂二选一＂行为对横向竞争关系的影响。对于互联网平台相互间共同实施的＂二选一＂行为，因其旨在限制或排除互联网平台之间的直接横向竞争，故其排除或限制竞争的认定方法和标准与传统经济领域无异。对于互联网平台与其内部经营者所实施的＂二选一＂行为，我国《反垄断法》及配套实施指南因始终没有协调好品牌间竞争与品牌内部竞争之间的联系，难以全面评估其对互联网平台之间竞争的真实影响，以该行为为手段来排除或限制其他竞争性平台实际竞争约束的互联网平台往往成为＂漏网之鱼＂。[17]
　　（三）我国反垄断法律规范难以客观评估具有积极竞争效果的＂二选一＂行为
　　理论上，任何互联网平台＂二选一＂行为均有可能存在有利于竞争的一面，而且随着性质、内容与种类的不同，其产生积极竞争效果的可能性也不同。然而在＂片面强调垄断行为对市场公平竞争危害性＂观念的影响下，我国对互联网平台＂二选一＂行为的法律规制，均将关注点集中在该行为对市场竞争的负面影响上，忽略了其产生积极竞争效果的可能性，会将具有积极竞争效果的互联网平台＂二选一＂行为误认为是反竞争性行为，造成扼杀无辜者的＂积极失误＂或＂假阳性错误＂。[18]
　　通常，互联网平台＂二选一＂行为的积极竞争效果主要体现在平台内经营者的销售环节上，如避免平台内经营者在销售服务上搭乘他人提升服务质量与水平的便车、解决新进入平台的经营者因进行前期沉没性投资而出现资本的不足或被＂套牢＂问题、实现平台内经营者以及整个平台在销售服务中的规模与范围经济效应、维护互联网平台本身及内部经营者所树立的良好市场评价与形象或商业经营模式的统一性与服务质量的标准化等。[19]我国《反垄断法》第15条仅重点列举了传统经济领域在生产环节和研发环节上的积极竞争效果，不仅遗漏了传统经济领域在销售环节上的积极竞争效果，更没有根据互联网平台的销售模式与特点有针对性地规定上述积极竞争效果，加之该条也没有对积极竞争效果尤其是经济效率作概括性定义，使其无法承担起一般性条款的功能与作用，实践中，我国执法与司法机构往往以自身需求或偏好选择性评估互联网平台＂二选一＂行为的积极竞争效果。
　　此外，虽然《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条第3款规定了互联网平台＂二选一＂行为者可进行豁免抗辩的正当理由，但这些理由均是针对该行为的＂客观合理性原因＂或＂应对竞争性原因＂来设计的，没有触及到其有可能产生的上述积极竞争效果本身，因而该条并没有弥补我国《反垄断法》第15条所存在的上述缺陷，相反还会进一步导致其积极竞争效果的评估方向与考察重心发生偏离。例如，在上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位行为案中，上海市市场监督管理局就着重考察了＂二选一＂行为是否具有不可抗力等客观合理性原因，并没有系统考察其对维护产品安全、统一服务标准、保护知识产权或专利技术以及保护特定投资行为的积极影响与作用。[20]
　　二、我国《反不正当竞争法》对互联网平台＂二选一＂行为的规制缺陷与不足
　　虽然我国2018年修订后的《反不正当竞争法》（以下简称：新《反不正当竞争法》）第12条或第2条均可用来规制互联网平台＂二选一＂行为，[21]但是，一方面该法第12条并没有专门针对互联网平台＂二选一＂行为采用类型化的立法构造，而是将其行为特征或方式分散到该条各项规定之中，产生因法律规定不够周延而导致其规制无法全面覆盖的问题；[22]另一方面该法第2条因本身所规定的概念具有高度抽象性而导致在规制互联网平台＂二选一＂行为的实践中，难以形成清晰、明确且统一的考察标准与构成要件，以致于其无法发挥一般条款所具有的兜底规制与保护作用。[23]
　　（一）我国反不正当竞争法律规范无法规制基于相对优势地位而实施的＂二选一＂行为
　　平台内部经营者之所以能接受互联网平台所实施的＂二选一＂行为，尤其是当该行为与前者根本利益相悖时，是因为后者在交易过程中对前者拥有某种相对优势地位。但我国《反不正当竞争法》并没有对相对优势地位的概念、特征及行为类型作明确规定，同时我国学界和实务界亦未对是否允许运用相对优势地位来规制互联网平台＂二选一＂行为达成一致共识。[24]在新《反不正当竞争法》修订之际，我国许多学者建议采用相对优势地位来规制以＂二选一＂为代表的互联网平台不正当竞争行为，[25]同时我国《反不正当竞争法（修改草案送审稿）》第6条也对相对优势地位的概念及行为类型进行了相应规定。[26]然而这均是以传统经济领域中的相对优势地位为出发点或落脚点，而没有对互联网平台拥有相对优势地位以及所实施＂二选一＂行为的本质、内涵及类型进行有针对性地设计与安排，如互联网平台领域的相对优势地位通常形成于不同交易环节中的不同交易对象之间、不同交易对象对互联网平台的依赖存在明显地非对称性，以及互联网平台的不同交易对象针对＂二选一＂行为进行可合理期待的选择或转向的可能性不尽相同等，以致于对《反不正当竞争法（修改草案送审稿）》第6条能否有效规制互联网平台＂二选一＂行为存在不少争论与质疑。[27]此外，该条款本身对＂相对优势地位＂的定义以及行为类型基本上是以我国《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位行为的规定为蓝本的，这既容易造成两个概念之间相互冲突或混淆，又会导致＂相对优势地位＂在适用中因判定标准模糊不清而损害到《反不正当竞争法》规制不正当竞争行为的明确性，故新《反不正当竞争法》未采纳这一条款。
　　从我国《反不正当竞争法》第12条的具体规定来看，其对互联网平台基于相对优势地位而实施的二选一＂行为也不具有可适用性。首先，该条虽被称之为＂互联网条款＂，但其具体内容既非专门针对互联网平台＂二选一＂行为而设计，更没有规制互联网平台利用相对优势地位来实施该行为的相关内容，相反它主要是对我国过往互联网领域所发生的＂流量劫持＂、＂竞价排名＂、＂数据抓取＂、＂屏蔽广告＂、＂产品不兼容＂等不正当竞争行为的提炼、总结及归纳。[28]其次，即便对该条做宽泛解释，其能否用于规制互联网平台基于相对优势地位而实施的＂二选一＂行为，还需先厘清两个前提性问题：一是互联网平台对内部经营者拥有的相对优势地位与利用技术手段、影响用户选择等方式存在何种内在联系；二是＂误导、欺骗、强迫＂等是否是互联网平台利用相对优势地位而实施＂二选一＂行为的违法构成要件，以及其各自的判定标准是什么。
　　（二）我国反不正当竞争法律规范无法规制通过网络干扰来实施的＂二选一＂行为
　　现实中，互联网平台＂二选一＂行为通过网络干扰来实施的方式是多种多样的，因而我国《反不正当竞争法》第12条欲实现对该行为有效且完整的规制，必先对网络干扰进行一般性界定以及类型化构造。[29]然而该条一方面仅列举规定了网络干扰三种典型的表现形式，另一方面又没有规定其构成要件与判定标准，在规制互联网平台通过网络干扰来实施＂二选一＂行为的实践中，其不具有可操性与可执行性，形同虚设。
　　首先，我国《反不正当竞争法》第12条没有对网络干扰的定义及类型进行一般概括性规定，这导致其因无法有效覆盖包含众多不同技术以及表现不尽相同的干扰网络行为，在法律规范上丧失了据此来规制互联网平台＂二选一＂行为的前提性条件。众所周知，网络干扰只是一种关于利用网络技术干扰他人经营活动的笼统说法，而非我国《反不正当竞争法》意义上的法律概念或行为。这时，如果仅要求我国司法机构在具体案件中，凭借其对不正当竞争行为的主观理解来判定互联网平台的行为是否构成网络干扰，并以此最终形成关于该行为的类型化规则，不仅将使我国《反不正当竞争法》第12条中＂妨碍＂、＂破坏＂、＂其他经营者合法提供的网络产品或者服务＂以及＂正常运行＂等基本概念容易发生相互矛盾与冲突，[30]而且还将导致因＂网络干扰＂这个大前提不具有确定性，使得在＂互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰＂观念的影响下，判定互联网平台通过网络干扰来实施＂二选一＂行为是否违法的关键不再是＂二选一＂行为侵犯了谁的竞争利益，而是网络干扰是否合法的问题。[31]
　　其次，我国《反不正当竞争法》第12条没有规定网络干扰的＂主观恶意＂要件与标准，难以据此来进一步明确互联网平台＂二选一＂行为的具体对象是什么，以及这种对象是否存在特定的竞争。这是判定其合法与否的关键与核心。在现实经济活动中，互联网平台基于自身利益与需求而实施某种程度的网络干扰，并非一定存在恶意打压竞争对手的目的，相反还有可能是基于产品或服务的要求，因而不能因存在干扰其他经营者的事实或行为而一概片面地认定其具有压制竞争者的主观恶意。
　　最后，我国《反不正当竞争法》第12条没有明确规定网络干扰的违法性认定方法与标准，从而导致在实践中因法官＂造法＂而创设的＂非公益必要不干扰原则＂的泛化，[32]这一方面混淆并模糊了网络干扰与正当竞争行为的边界，以致于因完全背离第12条乃至整个不正当竞争行为认定的举证分配规则而产生举证不能的风险，[33]另一方面因网络干扰被先天然地推定为具有反竞争性而使此类行为违法性的认定高度依赖法官个人主观判断，大大降低了该条的可适用性与可预期性。[34]
　　（三）我国反不正当竞争法律规范无法通过一般性条款来兜底规制网络平台＂二选一＂行为
　　我国《反不正当竞争法》第2条在实践和理论上均被作为规制互联网平台＂二选一＂行为的一般性条款。该条因是原则性条文而不具有明确的考察标准与构成要件，在司法裁判过程中存在广泛地解释空间，加之互联网平台实施＂二选一＂行为的手段或方式复杂多变，而如果不确定其适用逻辑、方法及标准，则一方面容易导致司法机构在实践中将不断突破该第12条的限制而向第2条＂一般性条款逃逸＂，造成对互联网平台＂二选一＂行为规制的片面化与扩大化；[35]另一方面更容易因没有确定不正当竞争的考察方法与标准而使其难以发挥规制不正当损害互联网平台竞争与创新的＂二选一＂行为一般性条款的功能。
　　通常，认定不正当竞争行为应围绕＂不受扭曲的竞争＂来具体展开，[36]即将竞争过程中经营者的自由竞争决策利益、消费者的自由选择决策利益以及不受扭曲竞争所产生的社会公共利益，作为其认定的关键因素与标准而分别进行单独考量。[37]然而，我国《反不正当竞争法》第2条并没有根据上述方法来明确不正当竞争行为的属性与要件，同时我国司法机构在运用该条来判定互联网平台＂二选一＂行为是否具有不正当性的实践中，也没有通过法律解释来填补这一立法上的缺陷，从而导致其因法律构造与范式模糊或失当而引发争议，并最终影响到其规制效果的圆满性。第一，未明确第2条第1款和第2款之间的内在联系，就无法确定互联网平台＂二选一＂行为是因为违反自愿、诚信等原则及商业道德而构成不正当竞争行为，还是因为扰乱了市场竞争秩序或损害了其他经营者或消费者的合法权益而构成不正当竞争行为，抑或是两者均构成；第二，未明确＂扰乱市场竞争秩序＂的内涵与外延，就无法确定互联网平台＂二选一＂行为不正当性的考察标准是扰乱了互联网平台之间的自由竞争秩序，还是互联网平台内部经营者之间的自由竞争秩序，抑或是二者缺一不可；第三，未明确＂其他经营者＂和＂合法权益＂的内容与范围，就无法确定＂其他经营者＂是仅指互联网平台或其内部经营者的竞争对手，还是互联网平台领域中的所有经营者，＂合法权益＂是仅指经营者或消费者决策或选择自由所产生的正当利益，还是指其所拥有的一切合法利益。[38]
　　三、我国《电子商务法》规制互联网平台＂二选一＂的难点及与其他法律之间的冲突
　　我国《电子商务法》第22条和第35条是结合＂网络竞争＂和＂平台经营＂的特点关于认定互联网平台市场支配地位与相对优势地位的特殊规定。[39]从具体内容来看，上述两个条款一方面没有真正涉及认定所需的核心要素，使之难以发挥其作为特殊规定在规制过程中所应有的功能与价值；另一方面因其与我国《反垄断法》《反不正当竞争法》所规定的因素与标准要么同义反复，要么画蛇添足，使得我国在互联网平台＂二选一＂行为的规制过程中产生法律规范适用与体系冲突。[40]
　　（一）我国《电子商务法》第22条未准确把握互联网平台市场支配地位认定的特殊因素
　　我国《电子商务法》第22条着重规定了互联网平台市场支配地位认定所需考虑的特殊因素，试图弥补我国《反垄断法》认定标准或因素不够明确的缺陷。然而，该条所规定的技术优势、用户数量、对相关行业控制能力及在交易上的依赖程度等因素并没有准确把握互联网平台领域的竞争特性，其难以真实地反映互联网平台相互间的力量对比，使其在市场支配地位的认定中缺乏实际作用。
　　首先，第22条不仅没有澄清互联网平台拥有技术优势与获得市场支配地位之间的内在关联，而且没有进一步明确技术优势的具体考察方向与内容，使其实际上不具有可操作性。对于互联网平台而言，技术创新是最根本的竞争方式与手段，因而其通过创新研发而获得相对于其他竞争性平台或内部经营者在技术上的领先或优势地位本身，并非理所当然是其市场支配地位的认定因素，因此技术优势能否成为互联网平台市场支配地位的认定因素，需从以下两方面来澄清其相互间的内在关联：一是技术优势能否使互联网平台因此获得或加强其差异性竞争优势或决定性市场力量；二是该技术优势尤其是关键性技术是否具有可替代性以及在多大程度上能被替代。[41]此外，互联网平台能否通过技术创新来拥有技术优势，关键要看其是否拥有技术创新的能力，这主要考察互联网平台研发的性质与规模、技术开发与应用水平、专有技术的可替代性及拥有的知识产权等因素。[42]
　　其次，用户数量难以全面准确评价互联网平台所拥有的市场支配地位。一般而言，用户数量确实是互联网平台从事市场竞争的重要数据资源。[43]由于某个互联网平台用户往往会同时使用其他竞争性或完全不同的平台，因而在用户高度交叉重叠的模式与影响下，用户数量的多少难以客观反映互联网平台市场力量的大小。例如，网络零售服务平台的商品交易金额显然比用户数量更能够反映其真实的市场力量；[44]提供免费即时通讯服务平台的用户活跃度的高低与有效使用时间的长短远比其用户数量的多少更为重要。[45]因此，在认定互联网平台是否拥有市场支配地位的过程中，应结合其具体商业模式与服务竞争特点有针对性地考察用户数量、交易金额、销售数量、用户活跃度与有效使用时间等因素，不应机械地一律只考察用户数量这个单一因素，否则极有可能误判互联网平台之间市场力量。
　　最后，对于＂相关行业控制能力＂这个因素，其一方面与我国《反垄断法》第18条中的＂控制市场能力＂，不论是在本质上还是形式上，均没有根本性的区别，因而其在实践中难以承担特殊规定的补充作用；另一方面又因＂相关行业＂明显突破了＂相关市场＂的范围与界限，使其背离了市场支配地位认定需先界定相关市场这一基本逻辑顺序，加上我国互联网平台之间竞争的多边性与体系性，从而导致其在我国现行市场支配地位的认定框架内很难具有可执行性。对于＂在交易上的依赖程度＂这个因素，其基本上是照搬我国《反垄断法》第18条第4项的规定，而没有具体规定互联网平台将基于哪些原因或因素而致使其他竞争性平台或其内部经营者在交易关系上对其产生了高度依赖性，以致于该因素因过于原则与抽象而无法在实践中直接适用；该因素也没有明确区分互联网平台之间与互联网平台及其内部经营者之间在交易上依赖性的不同，从而导致其与我国《电子商务法》第35条发生冲突。
　　（二）我国《电子商务法》第35条未有效填补我国《反不正当竞争法》第12条的缺陷
　　从规制对象和规制内容看，我国《电子商务法》第35条显然是对我国《反不正当竞争法》第12条的补充规定，其旨在防止互联网平台利用交易规则或技术手段对其内部经营者或其他经营者施加各种不合理的强制义务。[46]然而，该条不但没有超越我国《反不正当竞争法》第12条的调整范围，而且也没有明确廓清其具体适用范围，难以有效填补后者在立法上的缺陷与漏洞，同时，其实际上对互联网平台施加了比我国《反不正当竞争法》第12条更为广泛的义务，打击面过宽，易与我国《反不正当竞争法》第12条产生冲突。
　　其一，我国《电子商务法》没有对相对优势地位的概念与滥用行为进行明确规定，这将导致其第35条不仅缺乏可适用的理论基础与前提条件，而且无法明确＂不得利用服务协议、交易规则及技术等手段＂和＂不合理限制、条件或费用＂的考察因素与判定标准，以致于其与《反不正当竞争法》第12条一样，因不具有可操作性而难以有效规制互联网平台基于相对优势地位而实施的＂二选一＂行为。此外，我国《电子商务法》第35条也未对＂平台内经营者＂尤其是＂其他经营者＂作任何进一步界定与说明，这不仅容易造成其与新《反不正当竞争法》第12条中的＂网络经营者＂概念相混淆，而且容易产生后者只能调整具有竞争关系的互联网平台＂二选一＂行为的错觉。[47]
　　其二，我国《电子商务法》第35条同样未明确＂技术手段＂、＂服务协议＂及＂交易规则＂与＂不合理限制、条件或费用＂之间的内在联系。通常，互联网平台采用什么样的技术手段、服务协议或交易规则，应是其自主经营权的题中之义，故技术手段、服务协议或交易规则本身并不具有天然违法性，只有当其被充当实施不合理的限制、条件及费用的载体或手段可能会产生扰乱或损害市场正常竞争与交易秩序时，其才可能进入我国《电子商务法》第35条的规制范围，即判断互联网平台利用技术手段、服务协议或交易规则来要求其内部经营者实施＂二选一＂行为合法与否的基本标准是＂是否存在扰乱或损害市场正常竞争与交易秩序的可能性＂。[48]然而，不论从立法逻辑还是具体表达来看，该条并没有对上述关系进行明确澄清，相反还进一步将两者并列作为引发规制的基本构成要件。这与我国《反不正当竞争法》第12条的缺陷如出一辙。
　　（三）互联网平台＂二选一＂行为法律规范适用与体系冲突
　　不论是我国《电子商务法》第22条还是第35条，均没有起到对我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》相关规定的补充规制作用，相反其因没有准确把握互联网平台领域竞争的本质、特征及需考察的关键因素，而造成上述三法在规制互联网平台＂二选一＂行为的过程中引发规范适用与逻辑体系冲突。
　　首先，我国《电子商务法》第22条的规定，显然是以我国《反垄断法》第17条第2款和第18条为蓝本的，因而其能否对互联网平台＂二选一＂行为展开规制，同样需遵循我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位行为的分析框架与步骤。然而，如前所述，该条之规定不仅没有进一步解决我国《反垄断法》规制互联网平台＂二选一＂行为的障碍与困难，相反引发了其作为特殊条款与我国《反垄断法》中的一般条款之间的矛盾与冲突，甚至导致其相互间法律规范适用的混乱。例如，该条着重强调认定互联网平台市场支配地位的特殊因素，实际上就是结合互联网平台领域的竞争特点而对我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位行为分析范式的调整或否定，即应优先采用＂市场支配地位—竞争效应＂范式或＂市场行为—竞争效应＂范式，而非机械套用传统的＂相关市场—市场支配地位—竞争效应范式＂。[49]与此同时，该条所重点列举的特殊因素，不仅与我国《反垄断法》第18条所规定的各项因素在本质上没有任何区别，而且还在一定程度上是对后者的简单重复，尤其是＂对相关行业的控制能力＂和＂在交易上的依赖程度＂因素更是造成了两者在互联网平台市场支配地位认定或适用逻辑上的混乱。[50]
　　其次，虽然我国《电子商务法》第35条规制互联网平台＂二选一＂行为的基础与前提，被立法机关解释为与我国《反不正当竞争法》第12条相同，均是禁止互联网平台滥用相对优势地位，但从前者的具体内容来看，其对互联网平台滥用相对优势地位的规制范围与适用条件显然要比后者宽泛得多，甚至没有明确要求互联网平台须先满足拥有相对优势地位这一前提条件，以致于后者的规制框架与范围在实践中被前者所侵袭或破坏。与此同时，在当今市场支配地位与相对优势地位日益融为一体的情况下，这一模糊规定还将导致我国《电子商务法》第22条和我国《反垄断法》关于禁止滥用市场支配地位行为规定，因适用条件与门槛更高而在实践中产生被前者架空的现实风险，从而最终造成互联网平台＂二选一＂行为内在规制逻辑体系的混乱。此外，我国《电子商务法》第35条所规定的各种情形要想在互联网平台＂二选一＂行为的个案中被证成，仍需在我国《反不正当竞争法》相关法律规范的框架内寻求具体解决方案，如＂不合理＂的限度与标准如何在后者第2条＂一般条款＂的范围内来进行明确与构造，因此，在未对我国现行相关法律规范适用情况进行充分衡量与评估的情形下，引入《电子商务法》第35条来进行规制，看似确有必要实则将引发其适用冲突。[51]
　　四、以我国《反垄断法》为规制中心是破解困局的关键
　　我国《反垄断法》《反不正当竞争法》及《电子商务法》对互联网平台＂二选一＂行为的规制，之所以会产生上述弊端、矛盾乃至冲突，均是因为其没有全面准确把握该行为的本质属性及具体竞争效果，不论从我国互联网平台竞争发展的本质与要求，还是从对＂二选一＂行为的规制范式与调整方法，抑或是从化解上述三法拼接分立规制弊端与冲突的现实需求看，围绕我国《反垄断法》来构建、明确及完善互联网平台＂二选一＂行为的规制路径、框架及标准，显然要比我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》更加具有现实性、可行性及合理性。
　　（一）我国《反垄断法》的宗旨与目标更契合互联网平台竞争发展的本质要求
　　互联网平台的多边市场属性、网络锁定效应、交叉互补竞争以及动态破坏创新等基本特征，使得其竞争发展的实质就是创新，即技术创新、产品创新、业态创新、模式创新是互联网平台开展竞争的核心驱动力，故互联网平台的竞争力主要表现为创新力，其竞争强度的高低在很大程度上是由其创新能力的大小来决定的。[52]这意味着我国对互联网平台＂二选一＂行为进行规制时，须在互联网平台竞争与创新的互动关系中寻找到最佳动态平衡，在维护互联网平台之间自由公平竞争结构与秩序的前提下，最大限度地尊重并促进互联网平台的创新属性，实现其竞争与创新所生成的双向互动，以最终确保对该行为的包容审慎监管。[53]因此，在互联网平台经济发展模式中，判断＂二选一＂行为是否违法的关键，并不在于其是否损害了某项具体竞争活动或某个具体竞争者，而在于其对自由公平竞争结构与秩序以及动态创新是否存在严重损害从而导致后者无法正常发挥应有功能与作用。
　　不论是我国《反不正当竞争法》还是《电子商务法》，其宗旨与目标均是通过保护单个经营者的具体竞争活动与权益来实现对市场自由公平竞争秩序保护的，因而其判断互联网平台＂二选一＂行为合法与否的立足点，在于是否损害了各经营者所从事的具体竞争活动以及所产生的正当竞争利益，而对是否从整体上会损害互联网平台之间的自由公平竞争结构与秩序以及动态创新则在所不问。这一方面将夸大互联网平台＂二选一＂行为对市场竞争的危害性，不当干预互联网平台之间所自发形成的竞争机制与模式，导致因法律矫枉过正而不利于其相互间竞争充分有效地展开，最终影响到其竞争过程与效能的不断优化；[54]另一方面也将抹杀互联网平台＂二选一＂行为存在有利于促进创新的可能性，片面否定互联网平台具体竞争与动态创新之间的内在联系，造成其因缺乏追求长期创新效率的动力而导致其创新能力不足。[55]
　　我国《反垄断法》的宗旨与目标则显然更加契合互联网平台规范健康持续发展的本质与要求。从其第1条的规定看，我国《反垄断法》不仅要保护自由公平竞争结构与秩序，也要促进包含创新在内的经济运行效率，更要在两者之间建立平衡规则，即当其发生相互冲突时应如何权衡取舍。这对于全面准确规制互联网平台＂二选一＂行为至关重要，因为该行为通常存在损害竞争与促进效率的双面性。与此同时，在互联网平台经济领域中，促进经济运行效率的核心就是能否加速动态创新，因而在深入落实创新驱动发展战略的大背景下，2020年所公布的《 中华人民共和国反垄断法 修订草案（公开征求意见稿）》和《 中华人民共和国反垄断法 （修订草案送审稿）》，均在第1条中明确增加了＂鼓励创新＂为其宗旨与目标，以期最终实现其＂竞争推动创新、创新提升竞争＂的良性发展。
　　（二）我国《反垄断法》的规制范式与调整方法更为科学、准确及全面
　　互联网平台及其内部经营者之间能否进行自由公平竞争，关键在于其能否免受市场力量的扭曲或破坏。[56]因此，只有当互联网平台＂二选一＂行为是为了非法获得或滥用市场力量时，其才有可能妨碍或损害自由公平竞争。[57]反垄断法以谴责任何非法获得或滥用市场力量的行为为己任，[58]故不论是规制范式还是调整方法，我国《反垄断法》均比我国《反不正当竞争法》和我国《电子商务法》能更科学、准确及全面地规制互联网平台＂二选一＂行为。
　　首先，我国《反垄断法》能更科学地认定互联网平台所拥有的市场力量，并有效消除我国关于市场支配地位与相对优势地位之间的人为分歧，进而解决后者所面临的＂于法无据＂的现实困境。我国在认定互联网平台的市场力量时，之所以存在市场支配地位和相对优势地位之分，最根本的原因是囿于片面以规模大小为条件与标准的传统观念，简单机械地认为互联网平台市场力量的表现方式与我国《反垄断法》市场支配地位的认定方法和标准存在根本性差异，以致于其无法像相对优势地位那样准确地反映互联网平台对其内部经营者的技术或交易优势。[59]事实上，互联网平台所谓的相对优势地位只不过是市场支配地位的特殊表现形式而已，其内涵与外延均没有突破我国《反垄断法》第17条第2款及第18条第3项和第4项所规定的范围，[60]故互联网平台市场力量的认定可直接适用上述相关规定，无需再从我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》中去寻找一个压根不存在的＂相对优势地位＂。这一方面可通过明确统一互联网平台市场力量的认定方法与标准来消除上述人为分歧，另一方面可避免我国执法与司法机构因具体认定无法律明文规定的相对优势地位而引发的指责与非议。
　　其次，我国《反垄断法》能更准确地界定互联网平台＂二选一＂行为的法律属性以及对市场竞争的真实影响。在现实中，互联网平台所实施的＂二选一＂行为并非均会损害市场竞争，相反只有当实施人单独或共同拥有凌驾于竞争之上的市场力量时，其才可能存在排除或限制互联网平台及其内部经营者之间所形成的自由公平竞争结构与秩序，因而其理应属于我国《反垄断法》重点规制的非法获得或滥用市场力量的垄断行为。[61]我国《反不正当竞争法》第12条和《电子商务法》第35条则更多地关注互联网平台＂二选一＂行为是否排除或限制了其内部经营者的具体竞争行为，这显然偏离了该行为以排除或限制互联网平台之间的横向竞争机制与约束来最终形成或巩固其市场力量的本质与宗旨，以致于无法根据其实际竞争效果来进行准确法律定性，从而最终＂枉杀＂合法无辜者。
　　最后，我国《反垄断法》能更全面地评估互联网平台＂二选一＂行为的正当合理性。互联网平台＂二选一＂行为有可能存在促进市场竞争的一面，因而我国《反垄断法》《反不正当竞争法》和《电子商务法》均要求考察其是否存在正当合理性。但我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》却没有明确规定正当合理性的考察因素与标准，我国《反垄断法》第15条则从促进市场竞争的一般意义上对其考察框架与标准进行了较为系统地规定，同时我国执法与司法机构也在实践中就如何准确适用该条积累了一定的操作经验，故不论是从现有立法规定还是从执法与司法之实践来看，根据我国《反垄断法》第15条来评估互联网平台＂二选一＂行为是否存在正当合理性，不仅更具有现实性与可行性，也更具有全面性与准确性。
　　（三）以反垄断法规制互联网平台＂二选一＂行为有利于化解三法拼接分立规制所产生的冲突
　　围绕我国《反垄断法》来构建互联网平台＂二选一＂行为的规制路径、框架及标准，不仅有利于化解其与《反不正当竞争法》《电子商务法》在具体法律规范上的矛盾与冲突，而且有利于避免我国执法与司法机构在实践中因选择性适用上述不同法律规范而产生的规制过当或失当之双重风险。
　　第一，有利于明确及廓清三法对互联网平台＂二选一＂行为的适用范围。我国之所以对互联网平台＂二选一＂行为，应优先适用《反垄断法》《反不正当竞争法》还是《电子商务法》存在矛盾与冲突，最根本的原因在于对该行为究竟是损害了互联网平台之间的自由竞争结构与秩序，还是损害了各方经营者的具体竞争自由存在分歧与争论。事实上，只要互联网平台之间的自由竞争结构与秩序没有遭受严重损害，则各方经营者均可通过实施不同的竞争行为来维护并实现其竞争自由。[62]我国《反垄断法》关注的是对整个相关市场或行业的自由竞争结构与秩序之有效维护，因此，根据我国《反垄断法》来规制互联网平台＂二选一＂行为，一方面有利于充分澄清和准确把握该行为对互联网平台经济领域市场竞争的真实影响，并据此进而明确这三部法律的适用范围与顺序；另一方面能有效避免我国执法与司法机构因受自身知识和执法禀赋的局限，而在实践中因有选择性或裁剪性适用各项法律规定所形成的＂一案一法＂、＂同案不同法律评价＂之混乱分裂局面。[63]
　　第二，有利于执法与司法机构在实践中通过法律解释与适用来理顺互联网平台＂二选一＂行为的法律规制体系，并在整体上实现各相关法律规定之间的衔接与有机协调。在我国《反垄断法》市场竞争结构与秩序整体规制主义的视角下，一方面可通过对我国《反不正当竞争法》和《电子商务法》相关条款进行限制性解释来弥合这三部法律因部门立法思维的限制与差异而割裂的其相互间的有机联系和功能目标，[64]以最大限度地缓解其目前作为互联网平台＂二选一＂行为的平行立法所带来的规制混乱与冲突；另一方面也可在具体规制过程中通过系统与目的解释来准确理解这三部法律相关规定中的确切含义，细化每一认定因素与考察条件，协调统合证明规则与标准，以便最终形成一套完整统一且清晰明了的规制方法与流程，从而有效防止我国执法与司法机构在＂片面强调互联网平台‘二选一’行为的形式违法性＂的管制思维惯性之影响下，对基于互联网平台竞争与发展需要而实施的＂二选一＂行为实施过度、宽泛的干预与规制，从而维护我国互联网平台经济的规范有序创新和发展。
　　五、我国《反垄断法》规制互联网平台＂二选一＂行为的框架与标准的完善
　　＂无法有效执行的反垄断规则比没有规则更糟糕＂, [65]故欲使我国《反垄断法》能全面、准确及有效地规制互联网平台＂二选一＂行为，就必先从立法上对其现行相关法律规定的缺陷与不足进行有针对性地填补与完善，否则仍将难以避免法律具体适用中因大量模糊地带而处于不受检视的状态，[66]无法发挥其上述应有优势、功能及作用。
　　（一）明确互联网平台＂二选一＂行为的规制框架与路径
　　互联网平台＂二选一＂行为是否应受到反垄断法意义上的非议与责难，关键在于该行为是否存在非法获得市场力量的意图或目的，以及是否属于实施者不合理行使其所合法拥有的市场力量来排除、限制甚至毁灭竞争的手段或措施。[67]因此，我国规制互联网平台＂二选一＂行为的基本框架与路径应围绕＂控制互联网平台利用市场力量来排除或限制竞争＂这一核心命题来构建。其一，考察互联网平台＂二选一＂行为是否属于滥用原本已合法拥有的市场力量。若是，则构成滥用市场支配地位行为，这里应重点结合互联平台经济领域的竞争特性来明确市场支配地位的认定因素与标准。其二，考察互联网平台＂二选一＂行为是否属于以此来形成原本不拥有的市场力量，即是否构成横向或纵向垄断协议行为，这里应重点考察其将在哪些方面产生排除或限制横向竞争的效果以及是否存在正当合理抗辩理由。如果互联网平台＂二选一＂行为均不构成上述行为，则即便其存在限制或排除了某些具体竞争行为，也不应受到禁止，因为如果没有市场力量，则其就难以从根本上影响到互联网平台之间有效竞争机制的正常运转。对此无需进行任何形式的法律规制。
　　（二）明确互联网平台市场支配地位的认定标准
　　虽然我国《反垄断法》中现行的＂相关市场界定标准＂和＂市场支配地位认定标准＂因没有有效回应互联网平台的商业模式与竞争特性，从而在具体操作中面临诸多障碍与困难，但这也没有从根本上改变互联网平台用户或消费者根据能否满足其相同需求来选择替代产品或服务，因此上述两个标准仍可围绕＂消费者需求替代选择＂这一基本范式予以完善。
　　要解决因互联网平台用户或消费者在需求替代上存在交叉和重叠性，从而导致现有相关市场界定标准无法准确展现互联网平台真实竞争范围与关系的难题，可从以下三方面来明确用户或消费者对互联网平台的基本需求是什么以及是否存在多种不同需求：一是根据互联网平台所实施限制竞争行为的目的及对象来确定用户或消费者的具体需求及替代的强弱；二是根据互联网平台用户或消费者的来源、构成及锁定程度来确定其是对互联平台本身的整体需求，还是对所提供的产品或服务的局部需求；三是根据互联网平台的市场功能、交易类型及盈利模式等来辨别用户或消费者的市场选择与真实需求，以及其背后所体现的交叉需求弹性与替代竞争约束。[68]
　　互联网平台的市场力量通常由源自用户或消费者被其所提供的技术产品或交易服务所锁定，以致于其因转换成本过高而根本没有进行任何转向替代选择的可能，故可根据用户或消费者转换成本的高低来明确互联网平台市场支配地位的认定标准。其一，如果互联网平台所掌握或提供的技术，不仅是其他竞争性平台所无法取代的，而且也是用户或消费者交易不可或缺的，则这时后者因转向选择将同时丧失现有和将来的利润而处于＂别无选择＂的境地。其二，如果互联网平台的用户或消费者数量越多，同时其相互间交易的数量、金额及活跃度亦越大，则其转向选择将遭受的损失就越大，因而其转向选择的可能性也就越低。通常，如果上述因素在相关市场上均超过了50%，则可直接推定市场支配地位的存在，除非有其他明显的对抗力量或因素。其三，对于＂相关市场或行业的控制能力＂、＂在交易上的依赖程度＂等与用户或消费者转向选择成本之间的内在关联性，可根据后者寻找其他合理需求替代的难度大小与系数来进行具体测算。[69]
　　（三）明确纵向垄断协议行为的违法性认定标准
　　要准确判定互联网平台＂二选一＂行为是否属于我国《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议行为，需首先明确其有可能存在违法性的认定标准。第一，由于我国《反垄断法》第14条及配套实施细则与指南既没有对纵向非价格垄断协议行为进行一般性定义，也没有对其基本特征及主要形态进行列举式规定，因而应结合互联网平台＂二选一＂行为的实施目的、具体内容、表现形式及排斥对象等方面来明确其是否属于纵向垄断协议行为，以弥补该条第3项兜底条款因＂其他垄断协议＂之不确定性所带来的规制难题。第二，对于互联网平台利用大数据或算法等技术手段来达成默示＂二选一＂行为所造成我国法上协同行为认定标准中＂意愿一致＂证明不能的问题，可在＂一致行为是否与当事人正常竞争下所带来的利益相违背＂原则的指导下，着重通过考察哪些市场结构与条件有利于当事人在主观意愿上达成一致行动，以及主观上达成一致行动的强烈程度与所要面对的压力来反向推定是否存在＂意愿一致＂的可能性与大小。[70]第三，判断互联网平台＂二选一＂行为违法性的关键是其有没有可能产生排除或限制竞争的效果，由于我国《反垄断法》第14条在立法设计上与第13条第2款存在明显抵牾，以致于我国至今都没有明确纵向垄断协议行为排除或限制竞争效果的认定标准。对此，可采用市场结构考察法来认定该行为可能产生排除或限制互联网平台及其内部经营者之间横向有效竞争的市场结构与条件，即通过考察市场结构条件来评估其是否充当了互联网平台或其内部经营者达成横向垄断协议的便利工具，或互联网平台本身滥用市场支配地位的有效载体之可能性。通常，市场结构条件越不利于竞争，其可能性就越大，反之亦然。[71]
　　（四）明确正当合理性抗辩的认定标准
　　不论互联网平台＂二选一＂行为是涉嫌构成滥用市场支配地位行为，还是涉嫌构成横向或纵向垄断协议行为，均需考察其是否可能存在正当合理的抗辩理由。虽然我国《反垄断法》第17条并未进一步明确规定滥用市场支配地位行为＂正当理由＂的认定框架与标准，但从我国《反垄断法》的基本规制原理以及国内外的具体操作实践来看，其考察方向与内容大体上与我国《反垄断法》第15条的规定相一致，故如果其能满足该条的豁免标准，则将被视为具有＂正当理由＂而合法。与此同时，我国《反垄断法》第15条仍需进一步增加和明确以下认定标准，方可更准确地评估互联网平台＂二选一＂行为所可能产生的正当合理性。其一，在现有对＂效率＂列举规定的基础上，增加关于＂效率＂的一般概括性规定，尤其是要进一步明确互联网平台＂二选一＂行为有可能在销售环节或过程中所产生的＂效率＂，如服务质量与规格的标准化、提升互联网平台本身的市场形象与良好评价等。其二，增加并明确＂必不可少性＂的认定标准。这主要是从互联网平台＂二选一＂行为本身和具体内容上，来考察其对促进市场竞争或实现经济效率而言是否是＂限制性更少的方法或措施＂，即从互联网平台的竞争条件与结构、行为人的主观动机与所承担的经济风险以及其他替代性方法或措施存在的可能性等方面，来考察其是否与所追求或实现的目标相适应而没有超出其必需的限度。其三，增加并明确＂客观合理性＂和＂应对竞争性＂的认定标准。对于前者，一般要求互联网平台＂二选一＂行为是基于安全、健康或社会公共利益的考量所必需的行为；对于后者，则要求该行为是互联网平台为应对竞争而避免更大损失的必需措施。至于何为＂必需＂，则应严格按照上述＂必不可少性＂标准来认定。