云南虫谷侵权赔偿数额创十年之最，腾讯法务再陷必胜怪圈

　　《云南虫谷》侵权赔偿数额创十年之最，腾讯法务再陷＂必胜＂怪圈
　　2022年10月26日，西安市中级人民法院下发了一份长达83页的判决，这份判决可以说是具有重要意义，其判决＂被告北京微播视界科技有限公司赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯云计算（西安）有限责任公司经济损失3200万元＂。
　　而自2010年《中华人民共和国著作权法》第三次修正以来，关于长短视频的版权争议，获赔总金额大部分集中于5万元以下，如短视频平台＂快手＂，也因平台内用户剪辑上传《琅琊榜》《老九门》等热门影视剧，被享有涉案作品网络信息传播权的爱奇艺平台提起侵权诉讼，最终被判赔偿爱奇艺损失合计218余万元。而在西安中级人民法院的判决中，《云南虫谷》每集单价200万元，比先前的判决每集单价翻倍几十余倍。
　　据《新京报》报道，2021年6月至12月10日，腾讯以侵害著作权为由，在全国的18家法院起诉抖音168次，标的总额超过29.43亿元。其中亿元以上标的额的案件有4起，《斗罗大陆》标的额最高，达到8亿元；其次是《你是我的荣耀》，为7.55亿元。也就是说如果参照《云南虫谷》的判决，腾讯法务部今年获取能创造几亿的创收，有网友戏称＂腾讯法务部干成了腾讯业务部＂。
　　一、《云南虫谷》判决酌定金额突破法律赔偿上限，酌定金额的法律适用不准确
　　在该份判决中法院首先认为＂由于深圳腾讯、西安腾讯提供的损害赔偿计算依据均缺乏合理性，故本院根据查明的案件事实，结合包括涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度、权利人权利种类、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为性质、实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等因素综合考量损失额＂。
　　其次法院又认为＂深圳腾讯、西安腾讯实际损失数额、微播视界违法所得数额或者因侵权所获得的利益及该权利许可使用费的合理倍数均无法确定，故本案不适用于惩罚性赔偿。＂
　　最后法院认为＂本院酌情认定《云南虫谷》著作权人因微播视界实施的侵害信息网络传播权行为遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，故经济损失总计3200万元。＂
　　所谓酌情处理在法律上称为自由裁量，是指法官或者行政部门在法律事实要件明确之下，依据法律规定，对案件事实或者法律适用问题酌情作出裁判的权力，但是即便是酌情处理也要有法可依。
　　而本案的法官主要依据的是《中华人民共和国著作权法》第五十四条＂侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。＂
　　根据该法条，如果在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费都难以计算的情况下，法官最多判决500万元，而根据上述法院认为部分，法官已经明晰了＂深圳腾讯、西安腾讯实际损失数额、微播视界违法所得数额或者因侵权所获得的利益难以计算＂，那么3200万元的酌情依据＂权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。＂
　　何为＂权利使用费＂？著作权使用费是指作品的使用者因使用作品而向作者或其他著作权支付的经济报酬。而在本案中，法院认为《云南虫谷》的权利使用费计算方式主要参照以下几点：
　　a.单级作品制作费用为6684078.74元
　　b.涉案作品需要用户付费购买腾讯视频VIP与超级影视VIP才可以完整观看，播出阶段存在＂超前点播＂这一盈利模式。
　　c.腾讯曾对其他第三方主体以有限非独占方式许可电视剧作品信息网络传播权，授权费用从5000万元到一亿元不等。
　　但无论是上述3点的任何一点，都无法计算得出《云南虫谷》单集赔偿数额为200万元，更重要的是，影视作品二次创作，视频参照权利使用费并不合理。
　　首先，二创是指通过混剪、切条、配音、添加字幕等方式，将他人拥有著作权的影视作品以新的形式创作出来。＂二创＂视频通常只有几十秒到几分钟不等，而权利使用费使用的权利是＂整集＂而不是片段，换言之二创视频仅使用了部分权利，不应按照长视频的全部费用计算。
　　其次，在法院认定部分，法院认定事实为：（1）2021年8月30日，《云南虫谷》在腾讯视频上线。（2）2021年9月3日至10月10日，腾讯视频委托公证处取证，发现抖音平台存在部分视频包含＂云南虫谷＂字样；2021年12月13日，腾讯视频再次委托公证处取证，而此次取证证实：添加包含＂云南虫谷＂作为关键字话题的短视频较先前取证有所减少；2022年5月25日，搜索结果为＂仅有极少量有可能涉及涉案作品侵权的短视频存在＂。同时＂截止2022年3月16日抖音平台在接到上述投诉后5日内下线率72%；7日内下线率为90%。＂并且＂2021年11月9日本院作出的（2021）陕01知民初3078号民事裁定书后，出现在＂抖音＂平台中的侵权视频逐步减少，通过关键词检索也难以找到明显的侵权作品＂。
　　根据以上事实，可以明显得出，微播视界仅为网络服务提供者，并不存在持续的侵权行为，同时作为海量用户的平台，微播视界已经建立了行而有效的知识产权投诉指引等机制，并且效果显著。微播视界有几亿用户，每天新上传几亿短视频，并且所有短视频标题、音视频内容、所标注或参与的话题等，均系由平台用户自行制作、复制、发布、传播，法律无法要求这样的平台第一时间避免所有的侵权行为，这不仅不合理，更加是无法完成的事件。退一万步而言，即便没有删除视频部分涉嫌侵权，那么侵权赔偿数额的比例也应按照未删除视频的比例确定，而不应按照所有视频的总量计算，就本案而言，抖音平台在接到上述投诉后7日内下线率为90%，那么整体的赔偿数额应仅仅计算10%的份额才算合理，而且著作权法规定了合理使用，并非所有未下线视频都侵权。
　　故本案酌情认定判决赔偿3200万余元酌情金额的法律适用不准确
　　二、抖音是否具有突破法律标准的法律义务
　　在此案中，法院认为＂根据危险控制理论，网络服务提供商与社会个公共空间的经营者类似＂，此理论，笔者持不同意见，所谓的危险控制理论的核心是＂谁能够控制、减少危险谁承担责任＂的原则。这一理论认为，作为危险的制造者，他们最为实际地知晓这些危险活动或物品的性能，更为明白如何对其进行控制。因此，为了敦促他们尽到注意义务，规定他们对结果承担赔偿责任。但是网络服务商起到的仅仅只是提供平台，对于内容审核网络平台仅仅起到了一个底线的＂不违法违规＂的要求，对于内容也仅仅只有＂引导＂的作用根本谈不上控制内容，故其根本不适用＂危险控制理论＂，此判决的底层法律理论使用是错误的。比如，很多人通过QQ和微信实施网络诈骗，腾讯也有能力封禁这些账号。那么根据危险控制理论，是否也可以得出结论：这些受害人都可以向腾讯索赔？
　　其次，法院认为＂《民法典》第一千一百九十五条规定的＂通知-删除＂规则，其法律后果是在网络侵权发生时，平台方通过＂删除＂等积极补救，可以就收到权利人＂通知＂前的侵权责任予以免责。但是，这不意味着，平台方仅需坐等权利人＂通知＂在采取行动，没有收到＂通知＂就可以无所作为；也不意味着，在同一主题的侵权内容大量、密集出现时，平台方仅需要按照权利人指明的线索予以删除，对权利人未予指明的就不与干预。简言之，《民法典》第一千一百九十条的规定，绝非意味着＂通知-删除＂规则之外，网络服务提供者再无其他法律义务。以＂通知-删除＂规则评价特定主体是否尽到注意义务应当具有具体性、个别性，侵权的构成要件事实应当具有开放性。而微播视界对于＂抖音＂平台的管理是否尽到合理注意义务，是否在个案中应当承担高于＂通知-删除＂规则的义务，司法机关有权根据个案事实、立法原意、个案价值和社会价值进行综合认定＂。
　　笔者认为，此处法院扩大了法律解释，＂法无禁止即自由＂尤其是在商业社会，对已有的法律切忌做扩大解释，就网络服务商的侵权事项已有非常成熟的＂避风港＂原则，＂避风港＂原则包括两部分，＂通知+删除＂，对提供存储空间、搜索或者链接等单纯网络技术服务的网络服务提供商，权利人认为其服务所涉及的作品侵权了，可以书面通知该网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等措施，网络服务提供者接到通知后及时采取删除、断开链接等措施的，不承担赔偿责任。
　　此外，根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十一条＂加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争......维护公平竞争，为企业提供自由宽松的创业和发展环境。
　　版权之争已经持续多年，而多年恶性竞争的结果证明，各家割裂拼不出未来。各家的巨额投入换来的是经营亏损，用户还要分别购买不同平台的会员才能享受到内容服务，只有流量明星赚得盆满钵满。
　　长短视频平台之间只有加强开放合作，才能有效降低双方的经营门槛，同时双方处在不同维度的创作者同样也能因此获益，最主要的是广大的人民群众能够享受到真正的优质内容创作。
　　毕竟法律只是手段，正义才是目的。