借款转购房款，签订房屋买卖合同及调解书，能否对抗执行

　　1、案件引入
　　近日，有位朋友咨询一个案件，他借钱给一个开发商，后来开发商资金链出现问题，签署了多份《房屋买卖合同》， 以房屋来偿还借款，双方还在法院主持下签署了《调解书》。
　　因为房屋并未出小产证，抵债的房屋还在开发商名下，房屋已被其他案件给查封了。
　　现在应该怎么办？
　　2、房屋是开发商的，还是朋友的，是否发生产权转移？
　　来看一个最高法指导案例，指导案例72号（案号：（2015）民一终字第180号）
　　汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
　　（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）
　　关键词 民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查
　　裁判要点
　　借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的＂作为民间借贷合同的担保＂。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
　　 　基本案情
　　原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。
　　彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。
　　法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
　　裁判结果
　　新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。
　　裁判理由
　　法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。
　　民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。
　　本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。
　　3、本文开始的案例中，房屋产权人属于谁？
　　结合最高法的的判例来看，该案件明确借款合同合法有效，房屋买卖合同也合法有效，该产权人应属于出借人。
　　根据《《执行异议、复议规定》第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
　　根据上述规定：
　　1、该房屋在法院查封之后才签订合法有效的《房屋买卖合同》；
　　2、在签订《房屋买卖合同》以后，实际进行交房，但并未实际入住；
　　3、已支付全部购买房屋的价款；
　　4、因为该房屋仅仅办理大产证，小产证尚未产生，因此并非自身原因导致房屋没有办理过户登记。
　　综上，上述房屋并不完全符合上述标准，不属于出借人（房屋购买人）。
　　4、《房屋买卖合同》是担保关系还是房屋买卖关系，能否排除强制执行？
　　对于本案中的情况，即先签订以房抵债协议后签订房屋买卖合同的情形，一种观点认为，后签订的房屋买卖合同变更了以房抵债协议，应主要审查房屋买卖合同的要件；另一种观点认为，后签订的房屋买卖合同系对以房抵债协议的担保，应主要审查以房抵债协议的法律关系及性质。
　　如果是在签订《借款合同》的同时，签订《房屋买卖合同》则属于担保性质，依据的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，即以房抵债协议实质上属于对借款合同的债权性担保。
　　在具体认定依据上,通过考察买卖合同约定的价款金额、履约方式(如出卖人继续持有发票)是否违反交易惯例、有无收取利息等事实，进而判断当事人之间是否存在借款(或同时为借款提供担保)的真实意图,最终认定是否存在借贷合同关系。但不论是房屋买卖合同还是债权债务合同，其最终的解释均为不能使房屋的所有权发生物权变动效力，从而不能排除强制执行。
　　就本案而言，如果先签订了《借款合同》，在无法履行借款合同的情况下，签署《房屋买卖合同》则属于担保性质，而是担保关系，应该按照民间借贷关系来进行审理，不可以排除强制执行。
　　5、如果签订房屋买卖合同、调解协议取得在查封之后，能否对抗强制执行，能否作为判断房屋所有权人的依据
　　本案中，双方达成以房抵债的调解书， 而调解书系生效法律文书的种类之一，出借人应当属于房屋所有权人。
　　而从《执行异议、复议规定》第二十五、二十六条规定可知，案外人如果在金钱债权执行中就已登记的不动产提起执行异议， 在其未取得不动产登记的情况下，其所依据的生效法律文书不仅有取得时间的限制——执行标的被查封、扣押、冻结前作出的，还有类型的限制——案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的。
　　如果按照该规定，所持的调解书不属于该规定范围内的法律文书范围，且其取得调解书的时间亦在法院查封涉案房屋之后，所以不构成房屋所有权人。
　　6、执行异议之诉考察重点
　　执行异议之诉性质为＂一种具有复合性的新类型诉讼＂，主要表现在：
　　1、具有形成之诉的特征，在于排除对执行标的的强制执行,;
　　2、具有的确认之诉的特征，在于其具有确认案外人实体权益主张的功能。
　　但在案外人执行异议之诉中，考虑到该合同为对抗法院强制执行措施的有力证据，不能仅根据合同法关于合同成立和生效的审查要件、以及物权变动的基本标准进行审查，还应当重点审查该合同是否影响或侵害了利害关系人也就是申请执行人的合法权益。
　　金钱债权的执行过程中，不动产作为被执行人的财产，其能否得到有效执行，直接关系到申请执行人的合法权利。被执行人为了规避执行，很有可能与案外人串通以合法手段转移财产，导致执行不能。因此，案外人执行异议中案外人据以主张对不动产享有所有权、要求排除执行的证明标准理应更高。
　　法院应当按照《执行异议、复议规定》的要求，进一步对其权利的真实性、合法性、取得时间、取得背景的因素进行审查，综合判断其能否排除执行。
　　因此，就本案而言，调解书不能成为判断出借人是不动产所有权人的依据，不能排除。