依法行政是职责，但枪口抬高一厘米是良知！

　　杨**、赵**、马**、马**诉被告南充市人社局、四川省人社厅、第三人四川***有限公司工伤保险行政纠纷案一审
　　代理词
　　尊敬的审判长、人民陪审员：
　　浙江正麦律师事务所受杨**、赵**、马**、马**的委托，指派本人担任其与南充市人社局、四川省人社厅、第三人四川**有限公司工伤保险行政纠纷案一审诉讼代理人。接受委托后，本代理人认真研究了本案的证据材料，并收集了全国各地类似的生效判例。开庭后，又经过举证和质证，对本案的事实有了更全面的认识。
　　本案原被告双方及第三人对马**在出差途中死亡属于《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定可以认定为工伤或者视同为工伤这一情况均没有异议，仅对马**身故前是否存在醉酒及醉酒是否可以排除工伤认定存在争议。
　　根据法庭归纳，本案各方的争议焦点主要表现为两点：
　　第一点，马**的死亡原因是什么？两被告认定马**的死亡虽然符合《工伤保险条例》第十四、十五条规定可以认定为工伤或者视为工伤，但系醉酒后摔跌致死，故根据第十六条规定不能认定为工伤。而各原告及第三人认为，司法鉴定报告仅认定马**系颅脑损合并窦房结动脉管腔狭窄致呼吸循环功能衰竭而死亡，并没有认定系醉酒后摔跌致死。
　　第二点，被告认定马**的死亡不属于工伤所适用的法律依据是否正确？两被告认为，根据《工伤保险条例》第十六条第（二）项规定，即使职工身故符合第十四、第十五条规定可以认定为工伤或者视为工伤的情况，但只要满足职工死亡前存在醉酒的情况，且职工的死亡和醉酒之间无需存在因果关系，即不得认定工伤或者视同工伤。而各原告及第三人认为，《社会保险法》系法律，《工伤保险条例》系行政法规，在两者规定不一致时，应当优先适用法律规定。根据《社会保险法》第三十七条规定，只有职工醉酒和其死亡之间存在因果关系时，才不得认定工伤或者视同工伤，反之，应当认定为工伤。
　　现原告及第三人代理人围绕着以上争议问题，发表如下代理意见，供法庭参考：
　　一、被告认为马**系醉酒后摔跌致死，只是两被告的一种猜测。马**死亡原因要以司法鉴定结论为准，而不能依据主观猜测。
　　（一）、本案中，司法鉴定结论对马**的死因已经进行了详细分析，并给出了明确的答案。
　　首先，两被告认为马**系因为醉酒导致摔跌致死只是一种猜测，对此抗辩理由因由两被告进行举证，而非由原告举证不是系因醉酒导致摔跌致死的。
　　其次，原告提供的鉴定报告已经足以推翻两被告的猜测。
　　复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定报告在法医病理学诊断中显示，（一）颅脑损伤：
　　1、双侧额、颞叶蛛网膜下腔出血（新鲜伴陈旧，以新鲜为主），双侧额、颞叶脑挫伤；
　　（二）右颞骨至枕骨骨折；
　　（三）窦房结动脉管腔狭窄；
　　（四）多器官小动脉硬化（心、肾）；
　　司法鉴定报告在分析说明中认为：
　　1、死者右颚骨至枕骨骨折及双侧颚，颞叶蛛网膜下腔出血伴脑挫伤，摔跌时右枕部着地可以形成以上损伤；组织学检查，提示死者生前存在陈旧性脑损伤。
　　2、窦房结动脉管腔狭窄。心脏传导系统为心壁内有特殊心肌纤维组成的传导系统，包括窦房结。当心脏传导系统发生病变时，可因产生冲动或传导冲动功能障碍导致心功能衰竭。组织学检查另见肺泡壁毛细血管高度扩张淤血，符合左心功能功能衰竭的病理学改变。
　　司法鉴定报告在结论部分认定，马**符合颅脑损合并窦房结动脉管腔狭窄致呼吸循环功能衰竭而死亡。
　　由此可见，马**脑部本来就有陈旧伤，而且本身还有窦房结动脉管腔狭窄及小动脉硬化的心脏病。经过百度百科查询得知，人在小便时，因为腹腔内的压力骤降，导致回心血量减少，出现心输出量下降，这个时候对心脏的影响是很大的。马**正是在小便过程中死亡的，故其在小便时因突发心脏病摔跌的可能性更大。摔跌后，又导致颅脑损伤。最终导致呼吸循环系统衰竭而死亡。
　　（二）现有证据尚不能证明马**死亡前处于醉酒状态。
　　（1）、人力和社会资源保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十条规定：＂社会保险法第三十七条第二项中的醉酒标准，按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料，可以作为认定醉酒的依据。＂
　　《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）5.2.2规定：＂血液酒精含量检验方法按照GA/T105标准规定＂。
　　后《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）被新的标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）取代。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）5.3.2规定，＂血液酒精含量检验方法按照GA/T105或者GA/T842-2009的规定＂。
　　2017年2月28日，国家标准委批准发布实施《GB19522-2010<车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验>国家标准第1号修改单》将＂血液酒精含量检验方法按照GA/T105或者GA/T842-2009的规定＂修改为＂血液酒精含量检验方法按照GA/T1073或者GA/T842的规定＂。
　　但人社部目前没有出台按新标准执行的规定，实践中不宜直接适用新的标准。本案中司法鉴定机构使用的检验方法为GA/T1073，非《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）标准中的GA/T105的检验方法，故其得出的酒精含量不能作为是否醉酒的依据。
　　（2）、由于酒后人的平衡能力容易减弱，而道路上人多，酒后或者醉酒驾车又是处于流动状态，容易对周围的不特定的人带来更大的风险，80mg/100ml即属于醉酒的规定，只是公安交管部门基于交通安全管理秩序需要拟制的一个法律标准，并非每个人醉酒的生理标准。生活中每个人的体质不同，对酒精的忍耐度也有所不同，有人喝一瓶啤酒就烂醉如泥，有人喝一斤白酒后仍然毫无醉意。马**平时酒量非常好，从他当晚酒后还能够正常办理酒店入住手续来看，他当时是否真的醉酒是无法确定的，这也正是司法鉴定报告认定其死亡前处于酒后状态，而没有认定其处于醉酒状态的根本原因。因此，被告认定马**死亡前处于醉酒状态是没有事实依据的。
　　二、醉酒不应一律作为不予认定工伤的事由，应当根据醉酒与事故伤害之间是否存在因果关系进行区别对待。如果职工醉酒和死亡之间存在因果关系的，则可以不予认定工伤，反之，应当认定为工伤。
　　（一），从法律规定角度来看，《社会保险法》第三十七条规定：＂ 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：（二）醉酒或者吸毒；……。
　　从＂导致＂两字文义上来理解， 醉酒与伤害事故之间具备因果关系是醉酒不得认定工伤的前提条件，
　　《工伤保险条例》第十六条第（二）项虽然没有作这种规定，但将＂醉酒＂与＂伤亡＂之间不存在因果关系的伤亡情况认定为工伤更符合立法本意，也更符合人民群众内心的朴素正义。
　　首先，《社会保险法》是法律，《工伤保险条例》是行政法规。从位阶上看，显然是法律高于行政法规，故当两者规定有冲突时，应当优先适用法律的规定。
　　其次，修订后的《工伤保险条例》自2011年1月1日起实施，而《社会保险法》自2011年7月1日起实施，《社会保险法》实施在后，却作了不同规定，这说明立法者在立法过程中已经认识到《工伤保险条例》第十六条第（二）项在实际运用中的不足之处，之所以作出不一样的规定，正是为了对《工伤保险条例》第十六条第（二）项规定进行修正，以实现职工在＂因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿＂的立法目的。
　　另外，《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第二十二条规定：＂因犯罪不得认定为工伤或者视同工伤的事实根据应当是人民法院有效法律文书认定的事实，且职工本人的犯罪行为与其伤亡具有因果关系。＂
　　在《保险法》适用中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第二十三条规定：＂保险人主张根据保险法第四十五条的规定不承担给付保险金责任的，应当证明被保险人的死亡、伤残结果与其实施的故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施的行为之间存在因果关系。
　　举重以明轻，在职工犯罪行为和伤亡之间不存在因果关系时，其伤亡都可以被认定为工伤，而马**醉酒行为连违法行为都算不上，反而不能被认定为工伤，这显然不公平！
　　另外，就连商业保险中，都强调，被保险人的犯罪行为和其伤亡之间只有不存在因果关系时，保险公司不能免除保险责任。而工伤保险和社会商业保险相比，其目的在于对＂因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿＂，具有明显的社会福利性。这就决定了在职工醉酒行为与职工伤亡之间不存在因果关系时，认定为工伤会更加符合《工伤保险条例》的立法本意。
　　（二）、从司法审判实践角度来看，认为应当将＂醉酒＂与＂伤亡＂之间是否存在因果关系进行区别对待，对＂醉酒＂与＂伤亡＂之间没有因果关系时，职工的死亡应当认定为工伤或者视同为工伤的观点已经成为全国各地各级法院的主流观点。如：
　　（1）《山东省济南市中级人民法院行政判决书》（2018）鲁01行终46号；
　　（2）《四川省高级人民法院行政判决书》（2017）川行再4号；
　　（3）《甘肃省高级人民法院行政判决书》（2018）甘行终字400号；
　　（4）《甘肃省高级人民法院行政判决书》（2015）甘行终字第127号；
　　（5）《余代琼与重庆金谷（集团）有限公司、重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局行政给付、行政确认二审行政判决书》（2014）渝五中法行终字第00130号；
　　（6）《深圳市自力股份合作公司与深圳市人力资源和社会保障局其他二审行政判决书》（2016）粤03行终498号；
　　（7）《江苏省南京市中级人民法院行政判决书》（2014）宁行终字第98号；
　　（8）《广东省佛山市中级人民法院行政判决书》（2015）佛中法行终字第266号；
　　（9《浙江省湖州市中级人民法院行政判决书》（2015）浙湖行终字第4号；
　　（10）《辽宁省本溪市中级人民法院行政判决书》（2017）辽05行终73号；
　　（11）《吴三香与孝义市人力资源和社会保障局行政给付、行政确认二审行政判决书》（2017）晋11行终80号；
　　（12）《云南省临沧市中级人民法院二审行政判决书》（2017）云09行终7号；
　　（13）《烟台市中级人民法院行政判决书》（2014）烟行终字第97号；
　　（14）《李某某、王某某等与石家庄市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）一审行政判决书；
　　马**有两个女儿，一个目前在读高一，一个还在读幼儿园，妻子在家照顾孩子读书，母亲今年68岁，没有社保。最近的医院治疗病例显示，其身患脑膜瘤、高血压等多种疾病，医院早就要求手术治疗，但均因缺少医疗费而不得不进行保守的中医治疗。马**的岳父岳母也长期随马中贵一家生活。全家七口人，只有马**一个人辛苦赚钱养家。如今，这个家庭顶梁柱壮志未酬身先死，对这个家庭来说那就是灭顶之灾呀！他两个孩子今后的教育费用从哪里来？他的母亲和岳父岳母年纪已经逐年老去，今后病痛必将越来越多，他们的医疗费用从哪里来？马**走了，但亲人们的生活还要继续！如今，生活的一切重担都压在他妻子一个人的肩上，一个四十多岁的女人，已经到了出去找一份工作都不容易的年龄了，她那两个柔弱的肩膀能够担得起这付千斤重担吗？这样的职工家庭不正是我们《社会保险法》和《工伤保险条例》需要帮扶的对象吗？这样的困境不正是我们《社会保险法》和《工伤保险条例》所希望解决的困境吗？
　　＂我们审理的不是案子，而是别人的人生！＂这句话之所以能够引起广大法律人的共鸣，就在于提醒我们的法律人士，依法履行法律赋予的职责时，还需要考虑考虑自己内心的良知和人民群众内心的朴素正义。我们的法条是冰冷的，但作为执法人员，我们的良知应该是有温度的，我们的判决也同样应该是有温度的！我们的处理结果除了要对得起法律，更要经得起自己内心良知和人民群众朴实正义的检验！孩子失去父亲，妻子失去丈夫，母亲失去儿子，岳父母失去女婿，这本已经是一出人间悲剧。这时候我们需要做的是如何拯救他们于水火之中，而不是往火上泼油！
　　依法行政是职责，但枪口抬高一厘米是良知！运用法律是我们的职责，但运用哪个法律却考验着我们的良知。适用《工伤管理条例》的规定，马**的死亡不是工伤，而适用《社会保险法》时，马**的死亡属于工伤。马**已经离世了，目前他妈妈的脑瘤也急需医疗费进行开颅手术，如果我们认定不是工伤，那么也就等于我们亲手判了他妈妈的死刑。等于我们亲手掐灭了他们一家人对未来的希望。我们唯有根据《社会保险法》的规定，将马**的死亡认定为工伤，让家属能够获得相应的经济援助，孩子才不会幼无所学，老人才能够老有所养，病有所医！而这才符合我们内心的良知，才符合社会的正义，也是当今和谐社会所需要的结果！我们期待法院能够做出这样一份有温度的判决！
　　原告代理人：吴林河
　　2019年 4月 18 日
　　依法行政是职责，但枪口抬高一厘米是良知！运用法律是我们的职责，但运用哪个法律却考验着我们的良知。