超龄劳动如何避免脱离劳动保护圈

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　　在不少超龄劳动者劳动争议案件中，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，成为争议的焦点。劳动合同法第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。专家认为，两个条文之间的冲突是造成实践中一系列分歧的主要原因。
　　前不久，63岁的田新建向法院提出与公司认定劳动关系的请求，没有得到法院支持。一审二审的裁判理由均为＂劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止＂。
　　干的是一样的工作，只因超过退休年龄，就不能认定劳动关系，享受的待遇相差如此悬殊，是否合理？
　　享受不到的劳动保护
　　田新建在上诉请求中提出，他虽然达到退休年龄，但是没有享受养老保险待遇，认为双方是劳动关系，要求阳光金宇公司支付其达到法定退休年龄之后的工资、加班费、违法解除劳动合同赔偿金。但法院认定田新建与公司在其满60周岁之前存在劳动关系，但自其达到法定退休年龄后，与公司形成的便是劳务关系而非劳动关系。
　　随着我国人口平均预期寿命的延长和健康状况的改善，不少达到退休年龄的老年人仍有精力也有意愿继续参与社会经济活动。2021年11月，中共中央、国务院印发《关于加强新时代老龄工作的意见》，明确提出探索适合老年人的灵活就业模式，鼓励老年人继续发挥作用。
　　超龄劳动者在劳动过程中的基本权益如何保障也引起了社会广泛关注。在劳动过程中，他们普遍面临着工资水平较低、超时加班严重、发生职业伤害无从保障等问题。
　　记者在裁判文书网上以＂超过法定退休年龄＂和＂劳动关系＂为关键词进行检索，在2021年就有3524件案件。很多劳动者的诉讼请求都包括加班工资、工伤赔偿、违法解除劳动合同的经济补偿金等。
　　＂存在这些问题的根本原因就是超龄劳动者和用人单位之间的劳动关系认定存在障碍。＂中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院院长沈建峰表示，不能认定劳动关系，超龄劳动者和用人单位之间就不能适用劳动法律，最低工资、最高工时、休息休假、加班费等制度就难以适用到超龄劳动者身上，无法保障他们的基本权利。
　　同案不同判情况普遍
　　与田新建不同，江苏省淮安市一家保安公司的王某就要幸运得多。2019年，淮安市中级人民法院发布十大劳动争议典型案例，其中案例三显示，王某达到法定退休年龄时，并未享受养老保险待遇或领取退休金，保安公司也未明确终止其劳动关系，而是继续用工，故双方劳动关系处于延续状态。据此，法院判决王某与某保安公司之间一直存在劳动关系。
　　记者检索发现，同为超过法定退休年龄申请认定劳动关系的案件，一部分认定了劳动关系，还有很大一部分没有认定劳动关系。这些案件中有一个共同的争议点——劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金。
　　兰台律师事务所高级合伙人程阳介绍说，按照劳动合同法第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
　　＂由于缺乏对超龄用工劳动关系的明确规定，对于超龄劳动者，用人单位可否终止劳动合同的问题尚未有统一定论，司法实践也会产生不同的裁判结果。＂程阳说。
　　＂这两个条文之间的冲突是造成实践中一系列分歧的主要原因。＂中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉分析道，上述案例中第一个依据的是实施条例的规定，而第二个依据的是劳动合同法的规定。
　　王天玉表示，现实中，很多人到了退休年龄并没有享受养老保险待遇或领取退休金，比如一些农民工、灵活就业人员，他们在达到退休年龄时，按照劳动合同法的规定，是可以继续建立劳动关系的，但按照劳动合同法实施条例，就不能再建立劳动关系。
　　＂一些地方性司法政策创设了特殊劳动关系的规定，例如上海、江苏等，把一些劳动法的规则适用给超龄劳动者，保护他们的基本权益。＂沈建峰认为，这是一种有益尝试，实现了对这一群体的分类保护。
　　设计专门的劳动关系制度
　　对于实践中同案不同判的问题，以及未来如何规范超龄劳动者与用人单位之间的法律关系，从而更好地保障超龄劳动者的合法权益，受访专家给出了不同的建议。
　　＂应先理顺劳动合同法与实施条例中两个规定的关系。＂程阳认为，两个规定不存在优先适用的问题，实务中应根据劳动者的不同情况择一适用。具体应适用哪个规定，与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关，若是由于用人单位原因导致劳动者无法享受养老保险待遇，则应依据劳动合同法规定，直至劳动者享受基本养老保险待遇时终止劳动合同；若不是用人单位原因，则应按实施条例规定，达到退休年龄即终止劳动合同。
　　王天玉认为，不应让当事人承担这个冲突的＂成本＂。为此，他建议，人社部门和司法部门应在国家层面达成共识，联合出台文件，把不一致的内容统一起来，为司法实践提供依据。
　　沈建峰认为，应根据超龄劳动者的特殊情况进行专门的劳动关系制度设计，形成一种非标准劳动关系。具体而言，可在基本劳动标准法的立法过程中，为超龄劳动者等群体进行特别规定，让他们享受必要的劳动法律保护。他还认为，可以弱化满足享受养老保险条件的劳动者的解雇保护。在当事人可以通过养老保险获得生存保障时，劳动关系对其生存保障的功能将会下降，不再需要解雇保护。这样也可以实现企业、劳动者和社会保险之间关系的平衡。
　　王天玉建议，应通过修改法律，打破劳动关系主体适格的限制，扩大适用范围。未来，在劳动法典的编纂过程中，或将考虑把超龄劳动者等目前无法适用劳动法律保护 的劳动者都纳入进来，建构出适合相应群体的劳动关系形态。
　　此外，沈建峰还提醒，要理顺社会保险缴纳和劳动关系存续之间的关系。改革现行法中达到退休年龄就不能继续缴纳社会保险的制度规定，在劳动者需要相关社会保险进行保障时，比如工伤保险，要为他们提供相应的缴纳渠道。