刑法视角看上外投放牛磺酸事件

　　刑法视角看上外＂投放牛磺酸＂事件
　　2022年6月12日，上外一学生在图书馆向女同学＂投放异物＂事件引起社会各界的广泛关注。6月13日，上海市公安局松江分局发布警情通报，尹某某投放药物为牛磺酸泡腾片，警方将进一步调查。新闻一出，大家都非常愤怒，知名学府竟然会发生这种事情，觉得该男生强奸意图明显，应当追究其强奸责任。但笔者站在刑法的角度，结合深圳2020年发生的一起投放＂他达那非＂的案子，认为本案最终难以定罪。
　　2020年7月，深圳＂女顾客疑遭男伴下药＂事件引起社会各界的广泛关注。7月15日，深圳市公安局福田分局发布警情通报，赵某某因涉嫌强奸罪被刑事拘留，网上一片欢呼声，网友为深圳警方点赞。7月30日，深圳市福田区人民检察院发布情况说明，称本案尚达不到批准逮捕的证据标准，依法以证据不足对嫌疑人赵某某作出不批准逮捕的决定。理由如下：
　　一、案发当晚，本案的关键物证，水杯的药物被倒掉、水杯被清洗，直接物证已灭失;根据法定鉴定机构对嫌疑人赵某某身上缴获的药物作出的鉴定意见，并结合扣押的药物说明书，证实该药物含＂他达那非＂成份，目前证据不足以证实该药物会使人失去意识或者陷入迷幻，从而达到不知抗拒或者不能抗拒的状态。另外，现有证据难以认定嫌疑人有＂意图违背女方意志，强行发生性关系＂的主观故意。综合证据看，本案尚达不到批准逮捕的证据标准，因此，本院依法以证据不足对嫌疑人赵某某作出不批准逮捕的决定。
　　二、检察机关在作出不逮捕决定前，认真听取了被害人意见，向其进行了释法说理，并向其详细告知了不服不捕决定后可采取的法律救济途径。
　　三、检察机关以证据不足作出存疑不捕的决定后，案件尚未终结，侦查机关可以继续侦查，取得新的证据后，可以再次提请检察机关批准逮捕。
　　对此，有网友表示失望，也有网友认为检察机关没有被舆论左右。结合该案来看，上外投放牛磺酸事件，追究尹某某刑事责任的难度非常大。
　　一、涉嫌强奸罪问题
　　深圳警方是以涉嫌强奸罪立案调查的，但事实上赵某某在＂下药＂阶段就以失败告终，其并未着手开始实施强奸行为，客观上不存在违背妇女意愿强行发生性关系的犯罪事实。该案中赵某某承认＂下药＂是为了追求刺激，但追求刺激并不等于就是要强行与对方发生性关系，其强奸主观故意难以认定。
　　本案中，现有信息比深圳案更少，没有尹某某正面回应，强奸主观故意更难认定，
　　除非尹某某在讯问中主动承认＂下药＂的目的就是为了强行与对方发生性关系。在非法证据排除规则限制下，公安机关对主观证据的取证难度还是相当大的。从现有公开信息判断，尹某某的行为很难符合强奸罪的犯罪构成。
　　二、犯罪预备或犯罪未遂问题
　　有人提出尹某某属于犯罪预备或犯罪未遂。那尹某某是否实施为了犯罪，准备工具、制造条件的预备行为，或者已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞？这还是涉及到主观方面的认定问题，关键还是看公安机关能否收集到证据证实尹某某主观上有强奸对方的故意，如果能收集到证据，那尹某某＂下药＂显然属于为了强奸犯罪制造条件的预备行为，是一种手段行为，而不能认定赵某某已经着手实现强奸犯罪的目的行为，因此，赵某某属于强奸的犯罪预备，不属于强奸的犯罪未遂。
　　根据司法鉴定机构对嫌疑人尹某某投放异物作出的鉴定，证实该药物系牛磺酸泡腾片，根据百度百科解释，牛磺酸泡腾片属于保健品，包含牛磺酸、咖啡因、烟酰胺、肌醇、维生素b1b2等，有缓解疲劳、镇痛、解热等作用，但不是催情药物。
　　在深圳案中，赵某某投放物含＂他达那非 ＂成份。根据百度百科介绍，＂他达那非＂用于治疗男性勃起功能障碍，不能用于女性。 检察院也认定＂目前证据不足以证实该药物会使人失去意识或者陷入迷幻，从而达到不知抗拒或者不能抗拒的状态＂。牛磺酸泡腾片与＂他达那非＂相比较，是保健品，而且实际上与＂性＂无关，这就比较尴尬了，就算尹某某＂下药＂成功，也不可能给对方造成现实的危害，属于手段不能犯，这跟＂白糖下毒＂有点相似，连强奸的犯罪预备都难以成立。
　　综上，上外赵某某难以构成强奸罪。
　　三、＂下药＂行为的认定
　　在深圳赵某某案中，根据福田区人民检察院的情况说明，该案的关键物证，水杯的药物被倒掉、水杯被清洗，直接物证已灭失。但赵某某＂下药＂这一待证事实有其自己的供认、服务员的证人证言、监控视频资料、缴获的随身药品及其司法鉴定机构的鉴定意见等，能够形成证据链条相互印证。
　　在上外尹某某案中，水杯药物也被倒掉了，直接证物也灭失了，但有监控视频资料、尹某某自己的供认，＂下药＂行为也是能认定的。在强奸这一目的行为难以认定的情况下，能不能对比较确定的手段行为进行处罚？但根据公开信息，即使＂下药＂这一行为得到印证也难以追究其法律责任。
　　尹某某下的要是＂牛磺酸泡腾片＂，不属于国家管制的麻醉药品及精神药品，不是刑法规定的毒品，不构成欺骗他人吸食毒品罪。＂牛磺酸泡腾片＂不是毒物，尹某某同学投放行为也没有危害到公共安全，也不构成投放危险物质罪。翻遍《刑法》和《治安管理处罚法》，没有能适用的条款，也就是说对尹某某＂下药＂这一手段行为也难以认定为犯罪进行处罚，连违法行为认定也只有《治安管理处罚法》中寻衅滋事的其他情形勉强靠点边。
　　一边是汹涌的舆论压力，一边是案件办理的现实困难，期待上海司法机关给公众一份满意的处理结果。