反垄断法增加安全港后，中小企业拿回转售定价权了吗？

　　品牌商能不能限定下游批发零售商的销售价格？很多人会觉得这是品牌商自主定价权，但其实2007年颁布的《反垄断法》对此做了近乎禁止的严格限制，引发了不少争议。近日，全国人大常委会通过的新版《反垄断法》增加了安全港条款：对市场份额低的中小企业网开一面，可以有条件对转售进行限价了。今天跟大家聊一下这个安全港的由来。
　　根据2007版《反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量的垄断协议（以下合称＂转售限价行为＂）。实践中主要分歧在于：对转售限价行为，行政执法和法院审判时要不要对其是否有排除、限制竞争的效果做经济学分析。发改委和市场监管总局认为：只要有转售限价行为即构成违法，无需分析是否有排除、限制竞争的效果。法院认为：转售限价行为本质上是企业自主经营权的范畴，只有达到有排除、限制竞争的效果的标准时才构成违法。
　　这种分歧导致了定性上的巨大差异，举个例子：一个牙膏企业和超市签订合同，规定了超市牙膏销售的最低价格5块一支，如果超市以低于5块的价格销售的，视为违约，牙膏企业有权不向超市继续供货。对该行为，法院和市场监管局可能出现三种不同的认定。
　　一、行政处罚的认定。
　　超市所在地市场监管局可以向牙膏企业出具行政处罚决定，认定转售限价条款违反《反垄断法》，达成固定转售价格，或限定转售最低价格的垄断协议的行为。可以责令牙膏企业立即停止违法行为并处以50万元以下的罚款处理。实践中，多数行政处罚不会分析对转售限价行为是否有排除、限制竞争的效果。
　　二、民事诉讼的认定。
　　如果超市认为牙膏企业的合同的限价条款违反了《反垄断法》，可以向法院起诉，法院受理后，会要求超市就合同中的限价条款是否有排除、限制竞争的效果要求牙膏企业举证和分析，具体而言，超市要对案件涉及的相关市场竞争是否充分、 牙膏企业市场地位是否强大、牙膏企业实施限制转售限价行为的动机、转售限价行为的竞争效果等四方面情况进行举证和分析[i]，否则就驳回起诉。
　　就笔者的经验，如果是牙膏这种竞争很充分的市场，法院大概率不会认定转售限价行为有排除、限制竞争的效果，理由很简单，市场有调节能力，企业限价可能引发竞争对手低价抢市场，如果市场份额下跌，企业会不得不取消限价。所以超市可能打不赢这个反垄断诉讼。而且超市要认认真真打这个官司，就要做市场调查，要请经济学家做经济学分析，诉讼成本应该至少要几百万元。
　　三、行政诉讼的认定。
　　如果牙膏企业被市场监管局处罚后不服，到法院打行政诉讼要求判定行政处罚违法的，法院又会怎么处理？海南有家鱼饲料企业就这么做了，他们因转售限价条款被处罚后认为，行政机关的处罚没有对转售限价行为有排除、限制竞争的效果进行论证，所以处罚违法，把官司一路打到了最高人民法院，得到的结果是，被判决书和了稀泥[ii]：
　　一方面，最高人民法院肯定了反垄断执法机构经过调查证实经营者存在转售限价条款即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合＂排除、限制竞争＂这一构成要件承担举证责任。理由是：如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。
　　另一方面，最高人民法院在判决书中也肯定了在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。因为反垄断民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提，是经营者实施反垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。
　　判决书最后，最高人民法院索性大大方方承认了：在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。对于这种双轨制的认定标准产生的原因，笔者以前还撰文探讨过[iii]，揣测的结论是如果反垄断民事诉讼取消对垄断行为是否有排除、限制竞争的效果分析的要求，诉讼会涌入法院，让法院不堪重负。
　　以上的讨论可以看出，目前实践中行政和司法对转售限价行为的违法认定标准并不统一，笔者认为根子上是因为品牌企业的定价权是自主经营权的一部分，把所有转售限价行为一杆子打死都认定为垄断行为不符合市场经济的规律，所以，这次《反垄断法》修法的方向就是把一部分的转售定价权还给中小企业。
　　新版《反垄断法》增加的内容为：对转售限价行为，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
　　与之配套，市场监管总局最近发布了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》[iv]，其中第十五条就是针对转售限价行为的规定：经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定。
　　所以，如果《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》的内容变成正式稿的，那市场份额低于15%的企业可能就可以部分拿回定价权了。当然，《反垄断法》上的相关市场界定是个很复杂的事情，以茅台酒为例，可以界定的从大到小范围包括：酒精饮料、烈性酒精饮料、高端烈性酒精饮料，烈性酒精饮料的度数，高端烈性酒精饮料的价格都还可以细分。地域上可以划分为：全球市场、亚太市场、东亚市场、全中国市场（含港澳台）、大陆市场、大陆市场还可以按省份、区域、地域细分，划分细到一个县也不是不可以。每松一度或紧一度，相关产品市场和地域市场都会变化很大。但有一点是肯定的，就转售价格限定，立法的态度是放松对中小企业管制。
　　最后，之前《反垄断法》对于转售限价行为的限制，立法目的还是为了保护交易相对人，尤其是消费者的合法权益，现在虽然放开了对中小企业的部分限制，但如果有企业准备借机以排除、限制竞争为目的，以不合理的手段，搞转售限价攫取不合理利润的，建议也看一下修订版《反垄断法》中更高的反垄断罚款、违法企业负责人个人责任乃至反垄断刑事责任这些新规定。
　　本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。
　　[i] http://gongbao.court.gov.cn/Details/55d47a6027b07c2b5ffcf9b458d1a8.html
　　[ii]https://www.concurrences.com/IMG/pdf/hainan_yutai_vs._price_bureau_of_hainan_province_case.pdf?52043/0ef90443a43ab84e8cab7f2077388e0f5c528e55
　　[iii] https://youyunting.blog.caixin.com/archives/143801
　　[iv] https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/P020220627368641451841.pdf