吴亦凡被拘留后刑事程序该怎么走？强奸罪能否成立？

　　近期，朝阳警方发布通报，经警方调查，吴亦凡因涉嫌强奸罪，被朝阳公安依法刑事拘留。通报一出，直接引爆了微博热搜，大家吃的瓜也逐渐从＂娱乐＂本身延伸到了刑事实体法和诉讼法的探讨。
　　＂刑事拘留是什么？＂
　　＂拘留了之后是什么程序？＂
　　＂拘留要多久？＂
　　＂喝醉了发生性关系，构成强奸罪吗？＂
　　＂强奸罪判几年？＂
　　······
　　本文借此机会做一个简单的普法。
　　首先，就刑事程序方面。 刑事案件通常分为三个阶段，公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段以及法院审判阶段 ，目前本案暂处于第一阶段 。
　　其一，什么情况下会对嫌疑人进行刑事拘留？
　　刑事案件的拘留通常由公安机关负责（检察院在自侦案件中也有权决定拘留）。刑事拘留 需要同时具备两个条件 ：
　　其一，拘留的对象是 现行犯或者是重大嫌疑分子 。现行犯是指正在实施犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人；
　　其二，具有法定的紧急情形，如在身边或者住处发现有犯罪证据的（刑诉法第82条）。
　　其二，刑事拘留后，吴亦凡会被送去看守所还是监狱？需要通知哪些人？
　　通常拘留后， 被拘留人将被送看守所羁押 ，至迟不得超过二十四小时。看守所用于关押法院还未作出司法判决的犯罪嫌疑人。
　　除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外， 应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属 。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。
　　由于吴亦凡是加拿大籍，对 外国籍犯罪嫌疑人 依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，还应当在四十八小时以内层报省级公安机关，同时通报同级人民政府外事办公室。
　　重大涉外案件应当在四十八小时以内层报公安部，同时通报同级人民政府外事办公室。
　　其三，吴亦凡会被拘留多久？后续刑事程序是什么？
　　如前所述，刑事案件 通常分为三个阶段 ，公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段以及法院审判阶段，目前本案暂处于第一阶段 。
　　通常， 公安作出拘留决定后最长有30天的办案期 ，该期间内，公安机关可对吴亦凡无罪释放，或采取取保候审，或呈报检察院批捕。
　　如呈报检察院批捕， 检察院将在7日内作出批捕或者不予批捕的决定 （详见下表一） 。
　　如果检察院不予批捕，则无罪释放/取保候审或监视居住； 如果检察院作出批捕的决定，公安机关将有2～7个月期限，继续侦察取证 （详见下表二） 。
　　侦察结束后，公安机关应当将起诉意见书，连同案卷资料、证据一并移送同级人民检察院审查起诉， 也就是案件进入第二阶段——审查起诉阶段，该阶段最长有6.5个月 （详见下表三） 。
　　表一：公安拘留后，检察院逮捕前办案期限不超37天
　　表二：检察院作出逮捕决定后侦察羁押期限2～7个月
　　表三：审查起诉期限10天～6.5个月
　　（表一～表三来源：刑事法典公众号）
　　检察院在审查起诉期限结束后，会决定是否提起公诉， 如提起公诉，案件才会进入第三阶段，即法院审判阶段。
　　因此， 吴亦凡案目前处于公安拘留后30天办案期内，最长30天后才能知晓是取保候审、无罪释放或提请检察院批捕。
　　其四，如对吴亦凡采取取保候审，意味着什么？
　　取保候审只是另一种强制措施， 并不意味着案件已经结束 。在取保候审期间，不中断对案件的侦查、审查起诉。取保候审期间，只有经侦查发现不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，才会依法作出解除取保候审并作出对犯罪嫌疑人侦查终结的决定。
　　而一旦当事人 被采取取保候审 ，检察机关审查起诉的办案期限将从最长6.5个月调整为一年 。
　　其五，吴亦凡外籍身份是否影响我国的管辖？
　　不影响 。 【凡】在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。【凡】在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
　　此外，只有享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，才通过外交途径解决，吴亦凡不符合条件。
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　　其次，就实体问题。
　　其一，与醉酒后的当事人发生性关系，如何判断是否成立强奸罪？
　　强奸罪中除暴力、胁迫手段之外的＂其他手段＂包括了 ＂不知反抗＂、＂不能反抗＂、＂不敢反抗＂ 。如有些被害人喝酒喝多了，达到一定程度后，其虽然没有完全睡着，但其容易犯困脑子已经处于迷糊状态，性的防卫能力很弱，接近于睡着状态的＂不知反抗＂程度 。
　　有些被害人喝多之后虽然意识很清醒，知道不能和对方发生性关系， 但是身体无力抵抗，言语表达也不能清晰而大声的表达 ，只能轻声细语的表达不要的观点，可以认为是＂不能反抗＂ 。在这种情况下也不能完全根据被害人的客观状态去认定是否强奸罪，也需要从整体的角度考察被害人是否＂半推半就＂以及被告人是否觉得被害人是在＂半推半就＂还是真的无力反抗 。
　　要全面查清案情，具体可以从双方平常的关系程度、性行为发生的时间、地点、环境条件、事后被害人的态度反应、被害人平常的道德品行、生活作风等综合判断，当然还有很重要的一点，被害人事后作出反应时候的其他条件，是否有让被害人失去面子不得已控诉他人强奸的因素存在，比如被害人事后让其男友、家人、朋友知道，承认自己自愿的话有损颜面等。
　　如吉林省靖宇县人民法院作出的（2012）靖刑初字第53号案例就是一个比较好的案例研究： 强奸罪中的其他手段，并不一定要证实被害人睡着或者完全失去意识的状态才能认定，只要性防卫能力存在削弱因素，导致被害人不能很好的表达性自由的意志就可以 ，当然也同时需要否定＂半推半就＂的情形存在，这有赖于对整个案件综合判断去得出，而且被告人对被害人态度的认识也是根据综合情况去认定的，并不是客观归罪也不能因为被告人提出了辩解而轻易放过（参考：刑事实务公众号 ）。
　　其二，强奸罪判几年？
　　以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的， 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 ：
　　(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
　　(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
　　(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;
　　(四)二人以上轮奸的;
　　(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;
　　(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
　　就本案而言，吴亦凡是否构成犯罪尚待法院作出最终判决。但朝阳分局发出通报后，人民日报、中国长安网、中国妇女报等官方微博相继转发并评论。