西南政法王首杰数字时代商业模式创新的私法规制

　　【编者按】 商业模式创新是技术创新进行市场推广的重要途径，在创新系统中处于相当重要的地位。数字时代，电子商务的发展引发的商业模式创新无论是在数量上，还是在类型上，都出现了井喷式增长，其速度更快、花样更多、更容易被消费者接受，但同时也为法律规制带来更大挑战。
　　《互联网法律评论》特约专家王首杰认为，应该在立法和司法层面全方位加强私法对商业模式创新的规制。在立法层面，给商业模式创新留出一定的包容余地；在司法层面，加大促进创新的＂政策考量＂，并考虑与其他社会政策目标的协调。
　　本文原载于《法商研究》2022年第2期，《互联网法律评论》今日获得作者授权，编辑转发此文（有删节、注释略），以飨读者。
　　一、 问题的提出
　　作为创新体系的重要组成部分，商业模式创新强调一种系统的、整体的方法，以寻求价值创造和价值捕获。数字时代商业模式创新具有两个核心特征：一是商业模式更迭速度指数型加快，二是商业模式的样态形式指数级翻新。这使得通过较长时间的试验性规制，在深思熟虑下为某一种商业模式实施＂量身定做＂的规制方式越来越不适应商业实践的发展。
　　因此，有必要探索在既有框架下，如何在追求规制质量的同时，又加快规制迭代的速度，用规制体系的更迭提速来应对商业模式创新的更迭提速。
　　二、 传统规制的式微及其成因
　　当商业模式跨越式地突飞猛进，而规制更新仍然沿用旧的路径和速率时，规制不当就难以避免。因此，有必要从观察传统规制机制的运行模式出发，分析传统规制在数字时代商业模式创新面前式微的成因，以作为改善规制的基础。
　　（一）数字时代跨越式的商业模式创新
　　在数字时代的技术变革背景下，商业模式创新具有更为重要的价值和意义，也呈现出不同于以往的新特点。
　　1.创新数量增加
　　随着社会分工的精细化，越来越多的技术创新及推广有赖于多个公司的参与和配合，相应的，专业合作伙伴关系和开放性成为数字时代商业模式创新中的核心因素。建立伙伴关系的方法多种多样，但都涉及商业模式的设计。
　　此外，商业模式还拥有其独立的价值，合乎市场的、恰当的商业模式本身也会提升企业的竞争力。可见，随着商业模式创新的数量增加、影响力增强，其愈加成为重要的规制对象。
　　2.创新迭代加速
　　一方面，某一项具体的商业模式创新走完一个＂创新周期＂（即创新初生期—发展期—成熟期—衰落期）的时间大幅缩短。另一方面，创新从初生期向成熟期的过渡也在加速，甚至在某些创新中会出现初生期与成熟期混同，若获规制者准入市场，则将迅速成长壮大。
　　3.创新形态各异，与现行规制的不相称程度加大
　　数字时代出现了很多前所未有的业务形式，突破了传统法律和秩序的方方面面。过往的商业模式创新对既有规制框架的突破有限，数字时代商业模式创新对既有规制框架的冲击要猛烈得多。
　　（二）日渐式微的传统规制
　　就事实层面而言，进入数字时代后，商业模式创新速度加快，对商业模式创新的规制出现了滞后现象。
　　就法律层面而言，随着数字信息技术与网络科技的迅速进步，商业模式进入一个加速发展的时期，引发与规制不相称的创新形式越来越多，引发与规制不相称的程度逐渐加重。
　　数字时代对商业模式创新的规制难度增加，难以像过去那样对某一创新展开＂量身定制＂，而是根据新的不连续和多样化的创新模式展开＂难以计数＂的零散规制，这就需要在规制措施、规制方式甚至规制理念上持续进行改革。
　　对数字时代的商业模式创新呈现出来的新类型和新表现，现行规制框架出现了与其严重不相称的问题，交易标的厘清、交易主体的认定、各相关主体的权利义务划分以及公共利益受损等问题都成为典型的＂规制问题点＂。
　　（三）传统规制模式滞后的成因
　　1.创新规制部门法分工模式中，＂软法＂优先、私法劣后
　　商业模式创新属规制对象层面的破旧立新，会倒逼规制的推陈出新。但相较于规制对象的＂骤变＂，规制革新的过程往往是＂徐徐图之＂。受到规制需求冲击后，规制的改善需要一定的周期和步骤。
　　从部门法在创新规制体系中的分工看，依特定创新所处的发展阶段不同，承担核心规制任务的部门法也有所不同，总会有一部分部门法率先应对创新，其他部门法则相对滞后。
　　因此，针对某一个或某一类具体创新的规制，会存在一定程度的割裂：在创新初生期，＂软法＂族群在透过＂软化＂激励创新的同时，＂硬法＂族群还在保持传统规制，有可能阻碍或扼杀前者有意促进的创新；在创新成熟期，部分部门法已经实现从激励到约束的规制态度转向，其他部门法还秉持激励的态度，有可能纵容创新破坏性的一面。
　　如果将整个规制体系在某一个或某一类创新的冲击和推动下完成最终的体系性规制革新作为一个规制革新周期，那么在创新的一个规制革新周期内，规制体系存在难以避免的＂不一致性＂和＂不统一性＂，这种体系内的不一致应当随着时间的推进而得以弥合。
　　但规制者并不一定愿意加快弥合期，以推进规制体系革新的速度，因为一直以来，诸如安全、健康和环境等一般公共政策目标往往在旧的规制中体现得更为突出。加之旧规制体系还承载着当事人的信赖利益，因此规制者更有动力维护旧的商业模式和监管结构，进而进一步拖慢制度全面革新的速度，致使不同部门法的规制分歧长时间存在。
　　于是，规制者会尽量多地运用＂软法＂族群来＂应付＂阶段性的创新规制任务，而用其他部门法族群来固守根本。这导致的后果是，在第一阶段规制作出允许某种商业模式创新存在之后，在不同部门法规制的分歧期内，创新的商业模式中关涉到交易、权利归属和责任分担的针对性规制难以实现。按照传统规制逻辑，可能会引发遏制创新、放纵＂监管套利＂者，以及创新责任分配不合理等规制不当。
　　2.创新规制实施分工模式中，执法为主、司法为辅
　　基于商业模式创新的规制实施方式不同，其规制回应速度也存在差异。在执法性规制、司法规制和立法规制三种方式中，立法规制往往需要在创新发展到相对固态的成熟期才得以展开，因为立法机关不可能在纷繁复杂的创新体系中，针对每一个刚刚出现的商业模式创新展开专门立法。
　　受到创新的冲击一般是在执法和司法之后的时间段，待规制者透过对创新的观察掌握了相对充足的信息，甚至展开了一些试验性规制待测评到规制效果之后，将相对成熟的规制经验上升为法律，用以规制处于相对＂稳定＂期的创新类型。立法规制在应对创新时处于反应链的末端，一般是在执法性规制和司法规制受到创新影响之后，才会进一步影响立法，进而推动立法变革。
　　执法是最先受到创新冲击的领域，政府不但要培育创新，而且要在创新发生之初＂发现＂创新，并对其进行真伪识别。在此过程中，政府会采用大量＂软法＂，或软化执行既有规则的方式来实现＂激励性规制＂的目标。
　　司法对创新的规制往往发生在执法性规制之后。司法规制创新滞后的原因主要包括以下几个方面：
　　司法具有相对被动性。  识别创新困难。  司法规制创新存在困难。
　　可见，规制方式的不同，以及不同规制方式参与规制时间的不同，造就了私法＂天然＂地滞后规制商业模式创新。数字时代的商业模式创新初生期与成熟期的培育期间大幅缩短。商业模式创新主要关涉业务形式，其与商主体法和商行为法密切相关，亟须在该领域作出相对应的规制反馈。私法恰恰主要与立法规制和司法规制相关，与执法性规制的距离较远，其法律实施方式的天然滞后性决定了其介入创新规制的时间劣后，故私法领域的针对性规制须在创新实施发展和规制创新的经验＂发酵＂后方能显现。要解决数字时代商业模式创新规制严重滞后的问题，需要私法对创新作出快速、有针对性的回应。
　　三、 商业模式创新私法规制的法理基础
　　要实现传统规制的提速，须有赖于私法规制的改善。从私法规制商业模式创新的正当性看，其法理基础在于回应性规制理论、体系性规制理论和创新规制时间理论。
　　（一）回应性规制的法理基础
　　从规制对象的＂变化点＂看，数字时代商业模式创新以交易为核心，变换着自身的形态，呈现出异于以往的交易主体、交易标的和交易模式。因此，对商业模式创新的规制回应，离不开对交易主体、交易标的和交易模式的规制。这都有赖于私法领域对商业模式创新展开有针对性的规制。
　　首先，数字时代商业模式创新往往使交易主体＂隐遁＂，传统规制方式难以锁定交易主体。这就导致从传统交易关系立场出发找不准或干脆找不到交易主体，更别说经营者责任的承担对象了。
　　其次，数字时代商业模式创新会通过改变传统＂交易标的＂或创造新标的的方式而使规制发生错位。
　　最后，商业模式创新的交易往往极力脱离传统＂规制对象＂的外观，让规制者捕捉不到它，其通过变化交易结构或获益模式诱发＂规制漏洞＂。
　　（二）体系性规制的法理基础
　　在传统公法与私法的领域划分思维之下，公法承担规制功能毋庸置疑，而私法的规制功能在很长的一段时间内被忽略了。但私法本就具有公共性维度，私法中交易关系的调整本就包含着规制立场。商业模式创新的规制则更加需要在调整交易关系的同时兼顾＂激励创新＂与＂包容审慎监管＂等规制目标。
　　首先，私法是规制不可或缺的一部分。法律规则是重要的规制工具，私法规则也不例外，它是规制相对常态化商业模式的重要组成部分。规制从来就不是一个或几个部门法的任务，而是整个法律体系的系统工程，私法自然被涵盖在该体系之中。
　　其次，私法是规制商业模式创新的重要组成部分。从法律规制与规制对象的关系看，针对商业模式创新这个＂规制对象＂，所有的部门法都或先或后、或多或少地参与了创新规制的任务当中。如果不能意识到私法在创新规制任务中扮演的重要角色，那么将明显＂矮化＂私法规制的功能。
　　（三）规制时间契合性的法理基础
　　西方国家现有规制理论较为注重规制标准，规制的时间节点从来都应当是一个重要的问题，而规制时间的妥当性在创新规制中尤为重要。妥当的创新规制会将滞后程度控制在合理的限度内。在创新规制中，规制过于滞后于事实层面创新的发展，将引发巨大的规制不当或规制风险。
　　在数字时代，商业模式创新速度加快，为了不过于滞后于规制对象的发展，规制的革新也须相应提速。这体现为在法律体系内对外在＂激扰＂（商业模式创新）的整体性调整速度，即加速外在＂激扰＂所引发的法律规制体系内的＂递归＂速度。
　　在数字时代商业模式创新的规制提速须加强私法规制。在创新加速更迭的数字时代，要求规制更迭速度也随之提升，进而迫使无论是原本处于创新发展期，还是成熟期的规制内容都要不同程度地前移，以便从整体上加快规制对创新的反应速度。
　　传统规制模式将对创新的第一阶段规制视为＂探路＂，视创新的发展情况及规制经验再决定是否以及如何＂修路＂，以私法为代表的处于创新规制第二阶段的部门法族群在此时仍处于常态规制，待第一阶段规制后再考虑是否依商业模式创新的新特点将其上升为新的常态规制。
　　在数字时代，作为规制对象的商业模式创新更替速度更快，法律规制回应创新的速度有待进一步提升：一方面有必要将私法规制适度＂前移＂，在第一阶段规制时就关照到新商业模式的不同之处；另一方面，缩短试验性规制的时间，以加快受到创新冲击后法体系内部革新的传导速度。
　　但提升规制回应速度并不意味着可以牺牲规制质量，当今的商业模式创新形态更为复杂，竞争领域也从国内市场竞争升级为国际市场竞争。要在纷繁复杂的环境下妥当回应快速更迭的商业模式创新，就有必要将创新规制的目标楔入更为广泛的部门法族群之中，缩短各个部门法在应对商业模式创新初期必要的＂不一致＂时间。
　　四、 商业模式创新私法规制体系的建构
　　当今的商业模式创新与传统规制模式之间的最大冲突在于时间维度的滞后性加重。基于这一客观现实的规制调整，就主要落实在私法规制的改善上。
　　在执法性规制、司法规制和立法规制三个重要的规制方式中，涉及私法规制的是司法规制和立法规制。两者交互前进，就规制某一个具体的商业模式创新而言，一般是司法规制先行对商业模式创新进行回应，之后再将成熟的规制经验上升为法律；就整个规制体系而言，则需要相关立法先＂赋予＂私法更多的解释空间，以应对形形色色具体的商业模式创新。
　　（一）私法的立法规制
　　立法规制是规则重构的终极阶段，不可能在某一创新初生期就依创新而修改立法，其参与规制创新初生期的方式，要么是在现行规范结构中内嵌＂前瞻性＂的开放性原则和规范，要么是及时作出立法性解释。
　　在立法层面，应根据科技发展的趋势提升法律原则的规制功能，以提升民商法的＂灵活性＂，充分权衡健康、安全、环境和隐私等重要政策目标的保护与促进创新之间的优先级。同时，在创建与创新商业模式相匹配的监管模式时，还要预见到总有一天其会被更新的商业模式替代。因此，可恰当设计一些开放性条款以提升法律规范的＂包容性＂。这些包容性主要体现在交易主体、交易标的和交易结构等方面。
　　1.交易主体
　　在商业模式创新中，交易主体模糊化催生新型交易主体，交易领域的相关立法应对此预留余地。针对创新商业模式在交易主体上对规制形成的挑战，创设和认定新的交易主体是规制革新的方向。其中最典型的新交易主体此前并不存在于规制结构当中，纯粹伴随新商业模式的出现而出现。法律在厘定新交易主体的权利义务时，应充分考虑到缔约各方讨价还价的能力，以达到促进创新与实现公共利益保护政策目标的均衡。
　　2.交易标的
　　在商业模式创新中，诸多新型＂交易标的＂出现，财产领域的相关立法应对此预留余地。针对创新商业模式在交易标的上对规制形成的挑战，立法对＂财产＂概念的放松和司法对标的的＂捕捉＂至关重要。这就有必要在财产法范围内为新型财产留有余地，知识产权法律的＂前瞻性＂能力使其适合作为信息经济的法律依据，其应当为将来的创造力和创新奠定基础。
　　3.交易结构
　　在商业模式创新中，新交易结构会衍生新的规制点，整个私法体系的立法都应保持对这些新的＂规制点＂的容纳性。创新商业模式在交易主体上对规制结构形成的挑战，除关注双方交易转变为三方交易，以及直接交易转变为间接交易后各方权利义务的平衡外，还应适时注意新商业模式下新交易结构中的新问题。
　　（二）私法的司法规制
　　就裁判的过程而言，要求法官不停地将目光流转于事实与规范之间，当待裁断的事实，也就是创新的商业模式发生速度，以及形态方面的改变时，有必要在司法层面作出相应的改变。司法规制虽然因＂不告不理＂原则的限制不能主动加入创新规制任务中，但是商业模式创新在迭代加快的同时，也加快了成长速度，其可能在初生期就出现大量诉诸法院的案件，因此有必要在该类案件的裁判中均衡贯彻＂促进创新＂与其他根本性政策目标。
　　这是因为：一方面立法上的开放性需要司法层面的进一步解释；另一方面，在立法没有依据创新商业模式有针对性地修订或解释法律之前，要确保在实现社会基本政策目标的同时，在现有规制体系内适应新的业务形式。可见，为适应文化和技术的发展并支持长期的创新，私法的适用须具备＂灵活性＂。
　　1.加强法律原则的适用
　　此前的商事裁判大多遵循＂效率原则＂。为应对商事实践，司法裁判具备一定的灵活性已经是既定方式，因为若根本不认同＂不完全合同＂的效力，则既不符合合同当事人的真实意图，也不利于促进社会整体交易的效率。当今数字时代的创新特点往往是富有高度效率，但同时冲击到多个基本政策目标，因此，有必要在司法裁判中对安全原则等其他原则进行考量，而不能一味坚持效率原则优先。
　　2.加强＂政策性考量＂
　　一方面，应加强＂鼓励创新＂政策的适用。＂鼓励创新＂可以说是一项持续性的政策，针对某一项具体的商业模式创新，在不能厘清其交易模式本质，而且难以预知其未来发展的情形下，司法机关在适用私法规范时，不宜对其作出禁止的规制策略。另一方面，应妥当处理＂鼓励创新＂政策与其他政策之间的冲突。司法适用中的＂政策性考量＂最大的难题恐怕在于，如何正确处理政策与政策之间、政策与法的原则理念之间的冲突与平衡。因此，面对某一具体创新的商业模式，关注的重点不在于其形式，而在于其实质上与重要政策目标之间的相互作用，探究其到底是促进还是阻碍重要政策目标的实现。在某些情形下，安全、健康和环境等价值大于促进创新的需求，而不能一味地坚持促进创新而置其他重要的政策目标于不顾。
　　可见，面对纷繁复杂的商业模式创新，妥当适用原则和政策是提升司法灵活性的有效方式。在应对迅速成长和成熟的创新商业模式时，在私法领域的立法还没来得及作出调整之前，私法对商业实践的规制不至于缺位。除此以外，对商业模式创新的全面提速，私法规制还有赖于在司法规制的过程中积累规制经验，并适当加快由规制经验向法律的转化。如此，方能在私法规制商业模式创新的＂全流程＂中提升规制的回应速度。
　　作者：王首杰
　　《互联网法律评论》特约专家
　　西南政法大学高等研究院研究人员、人工智能法律研究院副院长
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