湾区创业法律专题之企业设立篇企业形式的选择

　　随着粤港澳大湾区的建设，越来越多港澳投资者来到内地投资，接下来，笔者将会结合港澳企业在当地的营商习惯，分期从企业＂出生＂到＂消灭＂整个阶段可能遇到的法律风险作出分析，并提出相关建议。
　　由于港澳公司在内地属于境外公司，所以无法直接在内地开展经营活动。而香港公司在内地经营，常见的方式有品牌授权、成立办事处、成立企业。今天我们就来谈谈如何选择企业的形式。
　　一、企业形式的类型
　　在内地，常见的企业形式可分为：公司、合伙企业、个人独资企业等，不同类型的企业形式区别如下：
　　普通合伙企业
　　有限合伙企业
　　有限责任公司
　　股份有限公司
　　个人独资企业
　　个体工商户
　　出资人数l 有两个以上合伙人
　　（《合伙企业法》第十四条）l 由两个以上五十个以下合伙人设立
　　l 至少有一个普通合伙人
　　（《合伙企业法》第六十一条）l 由五十人以下的股东出资设立
　　l 允许设立一人公司
　　（《公司法》第二十四条）l 有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所
　　（《公司法》第七十八条）l 投资人为一个自然人
　　（《个人独资企业法》第八条）l 投资人为一个自然人
　　l 可以个人经营，也可以家庭经营
　　（《个体工商户条例》第二条）
　　出资方式l 可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资
　　l 也可以用劳务出资
　　（《合伙企业法》第十六条）l 有限合伙人不得以劳务出资
　　l 普通合伙人与普通合伙企业要求相同。
　　（《合伙企业法》第六十四条）l 可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资
　　l 不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资（《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条）l 以个人财产出资或者以其家庭共有财产作为个人出资
　　（《个人独资企业登记管理办法》第十条）
　　无规定
　　税收缴纳要求l 无须缴纳企业所得税
　　l 投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税
　　（《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》）l 企业按照纳税年度计算企业所得税
　　l 投资者如果为自然人，股东取得股息、红利时应缴纳个人所得税
　　l 投资者如果为法人，分得股息、红利，属于符合条件的居民企业之间股息、红利等投资权益的，可以作为免税处理
　　（《企业所得税法》第二十六条、《个人所得税法》第二条）l 无须缴纳企业所得税
　　l 按生产、经营所得征收个人所得税
　　（《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》）
　　投资者权利流转l 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人
　　l 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意
　　l 有限合伙人财产份额对外转让只需按照协议约定，提前30日通知其他合伙人
　　（《合伙企业法》第二十二条、第七十三条）l 股东之间可以相互转让其全部或者部分股权
　　l 股东对外转让股权应经其他股东过半数同意
　　（《公司法》第七十一条）l 股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行
　　（《公司法》第一百三十八条）
　　l 可以转让l 不可转让
　　（《个体工商户条例》第十条）
　　债务责任l 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任
　　l 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人按出资比例对合伙企业债务承担无限连带责任
　　l 有限合伙人以其出资对合伙企业债务承担有限责任
　　（《合伙企业法》第二条、第四十四条）l 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任
　　l 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任
　　l 公司以其全部财产对公司的债务承担责任
　　（《公司法》第三条）
　　l 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任
　　（《个人独资企业登记管理办法》第二条）l 个人经营的，以个人财产承担
　　l 家庭经营的，以家庭财产承担
　　l 无法区分的，以家庭财产承担
　　（《民法典》第五十六条）
　　1、 公司在设立时无须过多考虑组织机构的完美无缺，而是应当从决策效率和人员成本的角度出发，采取极为精简的组织架构。建议：（1）无须设置董事会，设一名执行董事即可。（2）无须设置监事会，设一名监事即可。（3）设一个总经理，副总经理可要可不要。（4）建议公司大股东、执行董事、总经理＂三位一体＂。
　　2、 在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对公司事务作出特别规定，有些公司的章程在内容上明显不合理，为公司的未来发展埋下不少＂地雷＂（例如，某公司章程规定股东会表决实行全体一致规则，其结果是，无论什么事项，只要有一个股东不同意，就无法形成决议）。
　　3、 不建议创业者设立一人公司，原因在于，《公司法》第63条规定：＂一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。＂这其实就是规定了一种举证责任倒置，换言之，一人公司的股东要自证清白（公司的财产独立于股东的财产），否则就要对公司债务承担无限连带责任，这对创业者而言是一个很大的法律风险。
　　二、港澳投资者需要注意事项
　　1、香港常见的本地有限公司两种形式分别是＂股份有限公司＂和＂担保有限公司＂。股份有限公司可分为私人公司和公众公司，股份有限公司成员的法律责任，根据其组织章程细则，限于各成员所分别持有的股份的未缴款额。而非牟利机构通常注册为担保有限公司。内地最常见的 ＂有限责任公司＂企业形式则类似于香港的＂私人股份有限公司＂，在内地选择＂股份有限公司＂的投资者主要是考虑到股份有限公司规模庞大，公众性强的特点，可以通过发行股票融资。对初创的中小型企业来说，＂有限责任公司＂已经可以满足一般的经营需求。
　　2、在香港，一间私人公司必须有一名公司秘书及最少一名属自然人(即个人)的董事，公司秘书职位不得同时由公司的唯一董事兼任。只有一名董事的私人公司不得委任一个以该董事为唯一董事的法人团体作为公司秘书。一间公众公司或担保有限公司必须有一名公司秘书及最少两名董事，公司秘书职位可由其中一名董事兼任。法人团体不得出任公众公司或担保有限公司的董事。如公司秘书属自然人，必须通常居于香港。如公司秘书属法人团体，其注册办事处或主要办事处必须在香港。《公司条例》没有规定董事必须是香港居民。在内地，不要求公司设有公司秘书，公司董事则一般由股东会选举产生。
　　3、以前港澳居民无法和内地个人一起开设公司，只能以港澳居民/企业+内地企业的形式。2020年《外商投资企业法》修改后，港澳居民可以以港澳居民/企业+内地个人/企业的形式一起开设公司。
　　4、在香港，经营过程中产生的税收主要是利得税，两级制税率，最高不超过16.5%，股东获得股息或分红也不需要缴纳其他税款。在内地，经营过程产生的税收主要是企业所得税和增值税，企业所得税税率为25%，股东获得股息或分红还需要缴纳个人所得税。
　　5、港澳企业适用《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施。《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。
　　三、 结语
　　对于中小型的初创企业来说，企业选择形式考虑的因素主要是税负和责任。投资者应结合自身业务需求、企业规模选择合适的企业形式。企业注册流程可以参考笔者之前发布的：
　　今天的分享就到这里，我是你们戴着口罩眼镜起雾的小林律师，我们下期再见，拜了个拜！